الطبعة الأولى

١٤٢٨ه_ - ٢٠٠٧م

مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع

THE ARABIC HISTORY Publishing - Distributing

بيروت - لبنان - شارع دكاش - هاتف ٥٤٠٠٠٠ - ٥٤٤٤٤٠ - ٤٥٥٥٥٩ - فاكس 800717 - ص.ب. ١١/٧٩٥٧

Beyrouth - Liban - Rue Dakkache - Tel: 540000 - 544440-455559 - Fax: 850717 - p.o.box 7957/11

ص: 2

«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ»

الحمد لله رب العالمين والصلاة و السلام على سيد الانبياء و المرسلين محمد و آله الطيبين الطاهرين سيما الامام المبين و غيات المضطر المستكين عجل الله تعالى فرجه الشريف،و اللعن على أعدائهم أجمعين الى يوم الدين.

و بعد غير خفي على أهل العلم و الفضل أن كتاب «المتاجر» الذي صنفه فخر الطائفة. تاج الفقهاء و المجتهدين، علم العلم و التق، شيخنا المرتضى الأنصاري «نور الله مضجعه» من خير ما ألفه فقهاؤنا الأبرار في قسم المعاملات من الفقه الشريف، لما أودع فيه - بفكره الثاقب - آراء بديعة و أنظار دقيقة و تحقيقات شامخة جعلته محوراً للدراسات العليا في الحوزات من العلمية، و أقبل عليه جهابذة الفقه بالبحث و التدريس، و الشرح و التعليق. و قد كان من فضل الله عليّ أن وفقنى لشرح شطر وافٍ من هذا الكتاب الشريف أثناء اشتغالي ببحثه حينما كنت متشرفاً بجوار باب مدينة علم الرسول «صلى الله عليها و ألهما» و لم يتيسر نشره إلا في هذا الأوان، فأعدتُ النظر فيه - على ما أنا عليه من ضعف الحال و انحراف المزاج - و نهجت فيه منهج شرحي على الكفاية من الفصل بين توضيح المتن و التعليق عليه، عسى أن يكون عوناً لإخواني المحصلين في اتقان مطالبه و تفهم نكاته. و أسأله سبحانه و تعالى التوفيق لإتمامه، و أن يتقبل هذا الجهد بقبول حسن و أن يجعله خير الزاد ليوم المعاد.

قم المقدسة - 17 ربيع الأول 1416

محمد جعفر الموسوى الجزائرى المروج

ص: 3

..........

______________________________

موضوعان للعقد أي الربط، فإطلاق العقد عليهما مسامحة. و الوجه في هذا الإطلاق المسامحي هو قيام الربط بهما.

فملخص هذا الأمر: أنّ العقد حقيقة هو نفس الربط الحاصل بين الالتزامين لأنفسهما و إن أطلق عليهما مسامحة.

ثانيها: الأمر الاعتباري الذي هو إضافة محضة قائمة بالكتاب و الدينار، المعبّر عنه بمبادلة مال بمال، و لا وجود له في الخارج، و الالتزم- الذي هو الأمر الأوّل- يتعلق بهذه الإضافة، فكل من الالتزامين متعلق بها، فهذه الإضافة ملتزم بها، و هي الأمر المعهود به.

ثالثها: الصيغة الحاكية عن الإيجاب و القبول، فإنّ قوله: «بعت الكتاب بدينار» حاك بالمطابقة عن الأثر- أعني به الأمر الاعتباري- المترتب على البيع، و بالالتزام عن الالتزام النفساني، بقرينة وروده في مقام الإنشاء، و قول الآخر: «قبلت» حاك بالمطابقة عن الالتزام النفساني، و بالالتزام عن الأمر الاعتباري، فالقبول- من هذه الحيثية- عكس الإيجاب، إذ مدلول «بعت» مطابقة مدلول التزامي ل «قبلت» و بالعكس.

و قد ظهر مما بينّاه في هذا الأمر: أنّ البيع القابل للإنشاء بقوله: «بعت» هو الأمر الاعتباري أعني به المبادلة. و أمّا الالتزام النفساني فهو أمر حقيقي خارجي قائم بالنفس، نظير الطلب الحقيقي القائم بها غير القابل للإنشاء. و كذا الصيغة من الإيجاب و القبول، فإنّها أمر خارجي متصرّم الوجود. و عليه فمفهوم البيع هو الإضافة الاعتبارية المحضة أي المبادلة بين المالين، إذ هي القابلة للاعتبار و الإنشاء سواء قلنا بمقالة المشهور من كون الإنشاء- قولا أو فعلا- إيجادا للأمر الاعتباري، أم كونه إبرازا له كما اختاره بعض الأجلّة.

هذا ما يتعلق بأصل العقد من غير فرق بين اللازم و الجائز، و أمّا كونه مطلق العهد أو خصوص الموثّق منه فلا علاقة له بما ذكرناه، و سيأتي تحقيقه إن شاء اللّه تعالى.

الثاني: أنّ العقد الذي يتوقف على إنشاءين يكون على ثلاثة أقسام:

ص: 6

..........

______________________________

أوّلها: العقود الإذنية كعقد الوكالة، و تسمية هذا القسم بالعقد إنّما هي باصطلاح خاص، و هو اصطلاح الفقهاء، إذ العقد بالمعنى اللغوي و العرفي- كما أفيد- هو العهد المؤكد و الالتزام المشدّد، و هذا المعنى مفقود في العقود الإذنية، لأنّ حقيقتها الإذن و الرضا بالتصرف في ما له ولاية التصرف فيه، و ليس فيها إلزام و التزام. و لعلّ وجه التسمية بالعقد هو كونه مرتبطا بشخصين كارتباط العقد بهما.

و كيف كان فليس هذا عقدا حقيقة، فلا يشمله قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فعدم شمول «العقود» لهذا القسم يكون من باب التخصص، لا التخصيص حتى يلزم تخصيص الأكثر.

ثانيها: العقود العهدية التعليقية، و هي التي يكون المنشأ فيها معلّقا على شي ء ب «إن» و نحوها من أدوات التعليق، كالسبق و الرماية و الجعالة، بناء على كونها عقدا منوطا بالقبول و إن كان فعلا، و كالوصية التمليكية بناء على المشهور، فإنّ المنشأ فيها- أعني به الملكية- معلّق على موت الموصى. و على هذا فالعقود العهدية التعليقية عقود حقيقة، لما فيها من الإلزام و الالتزام المنوطين بشي ء يتوقّع حصوله.

ثالثها: العقود العهدية التنجيزية، و هي التي لا يكون المنشأ فيها معلّقا على شي ء، كالبيع و الإجارة و النكاح، فإنّ المنشأ في الأوّل- على المشهور- تمليك العين، و في الثاني تمليك المنفعة، و في الثالث التزويج، و لا تعليق فيما ينشأ في هذه العقود أصلا. و تنقسم العقود العهدية إلى معاوضية مالية و غير معاوضية، فالبيع عقد عهدي تنجيزي معاوضي مالي. و يمتاز عن سائر العقود المالية كالصلح و الهبة بما سيأتي في تعريفه قريبا إن شاء اللّه تعالى.

الثالث: أنّ الأسباب المملّكة- الموجبة لحصول علقة الملكية بين المال و الشخص- تنحصر في ثلاثة أقسام، إذ السبب إمّا أن يكون قهريّا كالإرث، و إمّا أن يكون اختياريّا، و السبب الاختياري إما أن يكون من الأمور الاعتبارية الإنشائية كالبيع و الإجارة و الهبة، و إمّا أن يكون فعلا خارجيا كالحيازة و إحياء الموات، و لا ترتب بين هذه الأقسام، بل هي في

ص: 7

..........

______________________________

رتبة واحدة، و البيع من القسم الثاني، فإنّه من العقود المعاوضية المالية [1].

______________________________

[1] خلافا لما يظهر من المحقق الايرواني قدّس سرّه من إرجاع جميع النواقل إلى حيازة المباحات، و ترتب سائر الأسباب عليها، و قد أفاد ذلك في تعليقة مفصّلة لا بأس بالتعرض لجملة منها:

أوّلها: أنّ أمّ الأسباب المملّكة هي حيازة المباحات، و كلّ ما عداها من المعاملات الاختيارية و النواقل القهرية- كالإرث- متفرّع عليها وارد في موضوعها، لا أنّها أسباب في عرضها و رتبتها، فكلّ الأموال كانت أجنبية عن الأشخاص، و كانت نسبتها الى الكل نسبة واحدة، و بالحيازة صارت مرتبطة بالأشخاص، و وردت في سلطانها، و مملوكة لها، فالحيازة هي السبب الوحيد في حدوث الملك، و سائر النواقل تنتهي إليها و لو بوسائط، فإن ملكنا شيئا بالشراء فقد ملكناه بحيازتنا للثمن و لو بوسائط، و ان ملكنا شيئا بالهبة أو بالإرث فقد ملكناه بحيازة من انتقل عنه المال إلينا بما أنّ حيازته حيازتنا كما في الإرث، أو بتفويض منه حقّ حيازته إلينا كما في الهبة.

مثلا إذا حاز بالصيد طائرا، و باعه، فالمنتقل إلى المشتري- بحسب اللّب و الواقع- هو سلطنة الحائز، فكأنّ المشتري صار مالكا بالحيازة. هذا إذا لم تكن واسطة بين الحائز و المشتري، و كذا الحال مع فرض الواسطة، كما إذا مات الحائز و انتقل المال الى وارثه فباعه، فإنّ المشتري صار مالكا بالحيازة بواسطة قيام الوارث مقام مورّثه.

و على هذا لا ينبغي جعل الناقل القهري و المعاملات الاختيارية المملّكة في رتبة الحيازة، بل هما متأخران عنها و متفرّعان عليها.

ثانيها: أنّ الملكية كما تحصل بالحيازة تزول بالإعراض عن المال و صرف النظر عنه، فالحيازة و الإعراض متقابلان، كالنكاح و الطلاق بالنسبة إلى علقة الزوجية إيجادا و إعداما.

ص: 8

______________________________

و قد فصّل المحقق الايرواني الكلام في مسألة زوال الملك بالإعراض في رسالة «جمان السلك» المطبوعة مع حاشية المكاسب، فلاحظها.

ثالثها: أن المعاملات الموجبة لنقل الربط و تحويل السلطان من شخص الى آخر تنقسم إلى أقسام، لكون اختلاف بعضها مع بعض تارة في مجرّد العبارة و الألفاظ المنشئة بها، مع اتّحاد الواقع و الحقيقة، و اخرى بحسب المتعلّق، و ثالثة في كون بعضها لنقل ربط خاص، و بعضها لنقل ربط آخر.

أمّا القسم الأوّل- و هو الاختلاف في مجرّد العبارة مع وحدتها جوهرا و حقيقة- فكالبيع و الهبة و الصلح، فكل منها يقوم مقام الآخر، إذ كان المؤدّى واحدا، و الاختلاف في مجرد التعبير، فإذا أراد نقل كتابه إلى زيد بمبلغ كذا جاز له تأدية مقصوده بما يدلّ على كلّ واحد من هذه العقود، لاشتراكها في نقل الملك بالعوض.

نعم تختلف في أنّ الهبة تدل على نقل الملك بالمطابقة، سواء عبّر بها بلفظ التمليك أم الهبة، و البيع و الصلح يدلّان عليه بالكناية و الالتزام. أمّا البيع فلأنّ حقيقته تبديل طرف الإضافة، و لازم هذا التبديل الخاص نقل الملك. و أمّا الصلح فلأنّ حقيقته التسالم، فمعنى قوله: «صالحتك عن هذا بكذا هو: أنّي مسالمك غير منازعك في هذا، و لئن بسطت يدك لأخذ هذا ما أنا بباسط يدي إليك لأمنعك» و هذه العبارة إذا أتى بها في مقام التمليك أفادته بنحو أبلغ.

و على هذا فاختلاف ألفاظ العقود الثلاثة في تأدية نقل الملك بالعوض يكون بالصراحة و الظهور، نظير تأدية معنى واحد بعبارات متفاوتة، كقولك: «زيد جواد، و مهزول الفصيل، و كثير الرماد» إذ المراد الجدّي هو الإخبار عن كرم زيد و سخائه، و هو مدلول مطابقي للجملة الاولى، و كنائي للأخيرتين.

و مقتضى اتحاد البيع و أخويه حقيقة اشتراكها في الآثار و الشرائط، لكن اختلاف التعبيرات المؤدّية إليها صار منشأ لاختلاف الآثار. و لا غرو في ذلك، فإذا أنشأ إعطاء سلطانه

ص: 9

______________________________

لآخر بعوض بلسان التبديل بين الأصل و العوض كان بيعا، و جرى فيه خيار المجلس، و اعتبر فيه معلومية العوضين، و غير ذلك. و إذا أنشأه بلسان التصالح أو بنفس إعطاء السلطنة- لا بلسان آخر- لم يجر فيه أحكام البيع.

و أما القسم الثاني- و هو الاختلاف في المتعلق- فيمكن التنظير له بالبيع و الوديعة مثلا، لكون المقصود بالأوّل نقل الملك، و بالثاني الاستيمان في الحفظ.

و أما القسم الثالث- و هو كون بعض العقود لنقل ربط خاصّ غير ما ينقله الآخر- فكالبيع و الإجارة، فإنّ نقل المنفعة بالبيع و الهبة و الصلح و إن كان صحيحا، و لا يختص البيع بنقل الأعيان كما توهم، إلّا أنّ الفارق بين الإجارة و البيع هو عموم الثاني لنقل العين و المنفعة و الحق، و اختصاص الأوّل- إذا تعلق بالعين- بنقل المنفعة، فإذا أراد نقل رقبة الدار تعيّن التعبير بالبيع، و إذا أراد نقل سكناها تعيّن التعبير بلفظ الإجارة، فالإجارة شأنها نقل ربط خاص غير ما هو شأن البيع، فصحّ أنّ الفرق بين الإجارة و البيع معنوي، لا في مجرد العبارة كما في الفرق بين البيع و أخواته» «1». هذا محصل جملة مما أفاده قدّس سرّه في المطالب الثلاثة، و تركنا جملة أخرى من إفاداته خوفا من الإطالة.

لكن في كلماته قدّس سرّه مواقع للنظر ينبغي ذكر بعضها:

فمنها: ما أفاده في المطلب الأوّل من انتهاء جميع النواقل إلى حيازة المباحات، و وافقه بعض الأجلة كالسيد المحقق الخويي قدّس سرّه على ما في تقرير بحثه الشريف «2».

إذ فيه: أنّ الظاهر عدم انتهاء النواقل إلى الحيازة خاصة، لاختصاص مملكية الحيازة بالمنقول، مثل ما يحاز بالاحتطاب، أو بالصيد أو بالغوص، و أمّا غير المنقول- كالأرض- فالظاهر توقف ملكيتها على الإحياء، و عدم كفاية التحجير و إن أوجب حقّا. بل لا يتمّ ذلك

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 71، لاحظ رسالة «جمان السلك في أحكام الملك» ص 216

(2) مصباح الفقاهة، ج 2، ص 5 الى 7، مستند العروة الوثقى، كتاب الإجارة، ص 358

ص: 10

______________________________

حتى في المنقول كلّيّة، كما في بيع الحرّ عمله للغير، لتصريح المحقق الايرواني قدّس سرّه بجوازه، لكونه من شؤون سلطنته على نفسه، و لا معنى لمالكيّته بالحيازة. و كذا في تملك غنائم الحرب، و استرقاق العبيد و الإماء، لأجنبية ذلك كلّه عن الحيازة المصطلحة.

هذا إذا كان المقصود من كون الحيازة أمّ الأسباب هو الملكيّات المتعارفة بين العقلاء.

و لو كان مقصوده قدّس سرّه إنهاء جميع النواقل إليها حتى ما ليس متداولا فعلا كان أوضح منعا، فإنّ مالكية النبي و الامام «صلى اللّه عليهما و آلهما» للأنفال- كرؤوس الجبال و المعادن و الأرض الميتة التي لا ربّ لها- بالملكية الاعتبارية ابتدائية بتفضّله تعالى، و غير مسبوقة بحيازة و لا بسبب آخر، و من المعلوم أنّ الملكيات المتأخرة بهبة الإمام عليه السّلام و بيعه و وقفه و تحليله لا تنتهي إلى الحيازة التي جعلها المحقق الإيرواني قدّس سرّه أمّ الأسباب المملّكة.

و لو سلّم انتهاء جميع النواقل إلى الحيازة لم يكن ذلك مصحّحا لقيام المنتقل إليه مقام الحائز، على ما صرّح به في آخر كلامه بقوله: «فان ملكنا شيئا بالشراء فقد ملكناه بحيازتنا للثمن و لو بوسائط، أو ملكنا شيئا بالهبة أو بالإرث فقد ملكناه بحيازة من انتقل المال منه إلينا بما أنّ حيازته حيازتنا ..» و ذلك لتوقف مملّكية الحيازة التي هي فعل اختياري على التصدي لها مباشرة أو تسبيبا بالاستنابة. و أمّا مجرّد الشراء من الحائز الفاقد لكل من المباشرة، و التسبيب فلا يوجب صدق الحيازة عليه قطعا خصوصا مع كثرة الوسائط.

و منها: ما أفاده في المطلب الثاني من تقابل الحيازة و الإعراض. إذ فيه: عدم كون الإعراض بنفسه مزيلا لعلقة الملكية الحادثة بالحيازة، و ليس كالطلاق الرافع لعلقة الزوجية الحادثة بالنكاح، بل الظاهر كون الاعراض رافعا للمانع عن تملك الغير بالأخذ و وضع اليد على ما أعرض عنه مالكه، فلو لم يأخذه الغير كان باقيا على ملك المعرض، لوضوح توقف زوال الملك- كإحداثه- على الجعل الشرعي و لو بإمضاء سيرة العقلاء الحاكمة بإباحة تملك الغير لا بزوال ملك المعرض بمجرد الإعراض.

ص: 11

______________________________

و لو شك في ذلك كان مقتضى إطلاق دليل السبب المملّك- أحواليا و أزمانيا- بقاء سلطنة المعرض إلّا ما أخرجه الدليل، و من المعلوم أنّ المتيقن من السيرة في باب الإعراض هو رفع المانع عن تملك الغير، لا كونه بنفسه مزيلا للعلقة و الربط.

و لو فرض كون دليل السبب المملّك لبيّا لا لفظيا حتى تجري المقدمات فيه كان مقتضى استصحاب الملكية بقاءها و عدم زوالها بالإعراض.

و منها: ما أفاده قدّس سرّه في المطلب الثالث من اشتراك البيع و الصلح و الهبة المعوضة في جامع التمليك بالعوض، و افتراقها في مجرد التعبير. و هو كما ترى غير متضح المراد، فان كان مقصوده اتحاد النتائج المترتبة على كلّ منها- و إن تعددت المنشئات حقيقة- كان متينا، إذ لا ريب في حصول هذا النقل الخاص- أعني به نقل الملك بعوض- سواء أنشئ بعنوان البيع أم الهبة أم الصلح. و لا ينافيه اختلاف الآثار و الأحكام بتبع اختلاف المضمون المؤدّي إلى ذلك النقل الخاص.

و إن كان مقصوده قدّس سرّه وحدة هذه العناوين الثلاثة ماهية و حقيقة- فضلا عن اتحاد نتائجها- و كون الاختلاف بينها في مجرّد العبارة كما ربما يستفاد من تنظيرها في إفادة التمليك بعوض بباب الحقيقة و الكناية فهو غير ظاهر، لوضوح مغايرة البيع و الصلح و الهبة مفهوما، فالبيع في حدّ ذاته متقوّم بالمبادلة بين مالين كما سيأتي نقله عن المصباح و مصطلح الفقهاء.

و الهبة هي العطية الخالية عن الأعواض و الأغراض كما في عدة من كتب اللغة، فالمجّانيّة مأخوذة في حقيقتها، و لذا كان العوض- في الهبة المعوضة- في قبال الفعل لا العين، و لازم ذلك صدق العنوان حتى مع تخلّف الموهوب له عن الوفاء بالشرط. فيستند استحقاق ردّ العين الى تخلف الشرط، لا الى انتفاء العنوان. و هذا بخلاف المبادلة في باب البيع، فإنّه لولا العوضان لم يصدق العنوان قطعا.

و أما الصلح فمفهومه- كما قالوا- التراضي و التسالم بين المتنازعين، و هو عقد شرّع

ص: 12

______________________________

لقطع المنازعة، فالمنشأ فيه هو التسالم على مبادلة مالين أو على أمر آخر، و لا ربط له بنفس المبادلة.

و الحاصل: أن البيع و الهبة و الصلح أمور اعتبارية متمايزة حقيقة، و لذا يعتبر في تحقق كل منها في وعاء الاعتبار إنشاؤه بما يصلح عرفا للدلالة عليه صراحة أو ظهورا و لو بمعونة القرينة. و لعلّ اختلاف حقائقها منشأ اختلاف أحكامها كاشتراط الهبة بالقبض، و اختصاص البيع بخيار المجلس و نحوه، و من المعلوم أجنبية هذا المعنى عن إفادة مقصود وحداني بالمطابقة تارة و باللزوم أخرى، كما في الإخبار عن جود زيد بعبارات متفاوتة صراحة و ظهورا.

و وجه الفرق كون المخبر به في المعاني الكنائية واحدا حقيقة، بحيث يكون مدار صدق الخبر و كذبه هو نفس المخبر به كالجود، لا هزال الفصيل و لا كثرة الرماد، و هذا أجنبي عن التمليك المشترك بين البيع و أخويه.

و منها: ما أفاده من تعلق البيع و الهبة و الصلح بكل من العين و المنفعة و الحق. إذ فيه:

أنّه مخالف للمشهور- بل لما تسالموا عليه- من اعتبار كون المعوّض عينا، و إن أصرّ هذا المحقق قدّس سرّه على الأعمية و ادعى القطع بها.

و منها: ما أفاده من «أنّ النسبة بين البيع و الإجارة العموم المطلق، لكون البيع ناقلا للعين و المنفعة، و الإجارة للمنفعة خاصة» و هو لا يخلو من تهافت لكلامه الآتي بعد أسطر من: أنه لو أراد نقل العين تعيّن الإنشاء بعنوان البيع، و لو أراد تمليك المنفعة تعيّن الإنشاء بعنوان الإجارة.

و وجه التنافي ظاهر، إذ بناء على صدق البيع على نقل متعلق السلطان- عينا كان أو منفعة أو حقّا- بعوض لا وجه لتعين نقل المنفعة بعنوان الإجارة، لاقتضاء هذا التعيّن عدم أعمية البيع و اختصاصه بنقل الأعيان.

هذا بعض ما يتعلق بكلام المحقق الايرواني قدّس سرّه و إن أمكن التأمل في بعض آخر من

ص: 13

الأصل كما عن المصباح (1)

______________________________

تعريف البيع لغة

(1) قال في المصباح: «و الأصل في البيع مبادلة مال بمال، لقولهم: بيع رابح و بيع خاسر، و ذلك حقيقة في وصف الأعيان، لكنه أطلق على العقد مجازا، لأنّه سبب التمليك و التملك، و قولهم: صح البيع أو بطل و نحوه: أي صيغة البيع، لكن لمّا حذف المضاف و أقيم المضاف إليه مقامه- و هو مذكّر- أسند الفعل إليه بلفظ التذكير» «1».

و يستفاد من كلامه: أن كلمة «البيع» تطلق على أمرين، أحدهما حقيقي، و هو المبادلة بين المالين، و ثانيهما مجازي، و هو العقد المؤلّف من الإيجاب و القبول، من باب إطلاق اللفظ الموضوع للمسبّب على سببه. و على هذا فالمراد بالأصل بقرينة قوله: «أطلق على العقد مجازا» هو المعنى اللغوي الحقيقي الذي كان متداولا في الأيام السالفة بين عامّة الناس. و لعلّ الوجه في التنبيه على مجازية إطلاقه على العقد هو شيوع هذا الإطلاق بحيث ربما يتوهم كون البيع مشتركا بين المبادلة و العقد، أو كونه منقولا عن المعنى الأوّل إلى الثاني [1].

______________________________

[1] و قد يقال: بإمكان إرادة معنى آخر من الأصل «و هو ما كان متعارفا في الأيام السالفة من كون البيع عبارة عن مطلق المبادلة بين الأموال، بديهة أنّه لو كان غرض الفيّومي من هذه الكلمة هو اللغة لوجب أن يصدّر كلامه بلفظ الأصل عند شرح كل مادة ترد عليه. و قد وقع التصريح بما ذكرناه في لسان العرب و مجمع البحرين في مادة المال» «2».

لكن قد يشكل بأنّ كون البيع في الأيام السالفة عبارة عن مطلق المبادلة بين المالين لا ينافي إرادة الموضوع له من «الأصل» بعد مقابلته للمعنى المجازي بقوله: «ثمّ أطلق على العقد مجازا» لصلاحية هذه المقابلة للقرينية على إرادة المعنى بحسب الوضع الأوّلي من كلمة

______________________________

(1): المصباح المنير، ج 1، ص 69

(2) مصباح الفقاهة، ج 2، ص 10

ص: 15

______________________________

«الأصل» بناء على تسليم كون اللغوي من أهل الخبرة بالأوضاع لا بمجرد موارد الاستعمال، كما هو غير بعيد بالنسبة إلى أئمة اللغة الّذين كان دأبهم استكشاف معاني الألفاظ من تتبع موارد الاستعمال و استعلامها من محاورات أهل البوادي و القرى بلا إعمال نظر من أنفسهم حتى يكون إخبارهم حدسيّا.

و أمّا الاستشهاد بما في لسان العرب و المجمع فلم يظهر صراحة كلاميهما في أنّ المراد بالأصل هو المعنى المتعارف في الأيام السالفة- لا المعنى الحقيقي اللغوي- قال في اللسان:

«قال ابن الأثير: المال في الأصل: ما يملك من الذهب و الفضة، ثم أطلق على كل ما يقتني و يملك من الأعيان، و أكثر ما يطلق المال عند العرب على الإبل، لأنها كانت أكثر أموالهم» «1». إذ المذكور في هذه العبارة معان ثلاثة للمال، أحدها الذهب و الفضة، ثانيها كل عين متمولة. ثالثها الإبل. و حيث إن إطلاق المال على الأخيرين حدث في عصر متأخر بمقتضى قوله: «ثم أطلق» كان مقصوده من الأصل هو المعنى الحقيقي الموضوع له اللفظ أوّلا، ثم نقل الى وضع تعيني ثانيا و هو مطلق الأعيان المتموّلة.

و على هذا فلا يبعد أن يراد بالأصل في كلام المصباح و اللسان معنى واحد، و هو الموضوع له، و النكتة في تصدير الكلام بالأصل هو التنبيه على أنّ الموضوع له أوّلا مغاير لما يستعمل فيه اللفظ في عهد متأخر، و أنّ هذا المعنى الحادث إمّا مجاز بعلاقة السببية و المسببية كما في استعمال البيع في العقد، و إمّا حقيقي أيضا من باب النقل أو الاشتراك كما في إطلاق المال على كل عين متمولة. فلو لم يكن للفظ معان متعددة لم يكن وجه لتصدير المعنى بالأصل، كما لم نظفر بذلك في موارد وحدة المعنى. نعم عبارة المصباح لا تخلو من مسامحة سيأتي بيانها ان شاء اللّه تعالى.

______________________________

(1): لسان العرب، ج 11، ص 636

ص: 16

«مبادلة (1) مال بمال» (2).

______________________________

(1) فالبيع اسم للمبادلة التي هي الملتزم بها، لا للعقد الذي هو نفس الالتزامين المرتبطين، و من المعلوم مغايرة الالتزام للملتزم به، لكون الثاني نتيجة للأوّل، فإطلاق البيع على العقد مجاز بعلاقة التسبيب، كما تقدم في كلام المصباح بقوله: «ثم أطلق على العقد مجازا».

(2) قد تقدم آنفا كلام ابن الأثير في معنى المال، و نحوه عبارة مجمع البحرين، لكن فسّره في القاموس بأنّ «المال ما ملكته من كلّ شي ء» «1» و يحتمل التعميم لغير الأعيان، من المنافع و الحقوق، فيكون مخالفا لمن خصّه بالأعيان، كما يحتمل إرادة عدم اختصاص المال بالذهب و الفضة، و شموله لكل عين متموّلة، بلا نظر إلى إطلاقه على المنافع، و على هذا الاحتمال الثاني لا يختلف معنى «المال» بحسب اللغة، لكون «الأعيان» هي القدر المتيقن من «المال».

ثم إنّ مقتضى الجمود على تعريف المصباح اعتبار عينية كلا العوضين في صدق مفهوم البيع.

لكن الظاهر إطلاق المال على ما هو أعم من الأعيان، و صدقه على المنافع أيضا. و لو لم يكن المال حقيقة في الأعم فلا أقل من استقرار اصطلاح الفقهاء عليه، كما يظهر بمراجعة كلماتهم، و لذا حكم المصنف قدّس سرّه بجواز وقوع المنافع عوضا في البيع، و هو كاشف عن إطلاق المال عليها حقيقة كإطلاقه على الأعيان المتمولة. و كذا لا ريب في كون الإجارة من نواقل الملك، مع أنّ العوضين أو أحدهما من المنافع.

نعم تفترق الإجارة عن البيع من جهة المتعلق، فالبيع تمليك عين بعوض، و الإجارة تمليك منفعة كذلك. و سيأتي في المتن اعتبار عينية المبيع [1].

______________________________

[1] بقيت أمور تتعلق بتعريف المصباح:

الأوّل: أنّ المبادلة بين المالين قد تكون خارجية بحسب المكان و الزمان و نحوهما كجعل شي ء مكان آخر كتبديل ثوب برداء، و قد تكون اعتبارية. و لما كان البيع من نواقل الملك تعيّن إرادة المبادلة الاعتبارية في الإضافة القائمة بالمالين، لما أفيد من أنّها من سنخ

______________________________

(1): القاموس المحيط، ج 4، ص 52

ص: 17

______________________________

المعاني التي لا استقلال لها في التحصّل، بل لا بدّ أن تكون بلحاظ أمر كالحكومة و الرئاسة و الملكية، و حيث كانت مضافة هنا إلى المال- بما هو مال- علم منها إرادة التبديل المعاملي، و التسبب الى جعل شي ء مكان شي ء في الملكية أو الحقيّة أو المصرفية، و إن كان أظهر خواص البيع التمليك كما لا يخفى.

ثم إنّه بناء على كون الملكية إضافة اعتبارية، تتحقّق أمور ثلاثة، الأوّل: المضاف إليه، و هو المالك، الثاني: المضاف و هو المال، الثالث: نفس النسبة الخاصة و الإضافة المتحققة بين المالك و المملوك، المعبّر عنها بالملكية.

البيع تبديل الإضافة و طرفها و لا ريب في اقتضاء البيع- و سائر النواقل- التبديل في المضاف أعني به المالين المملوكين، فكلّ من المتعاملين يخلع يده عن ماله و يحلّ ربطه به و يشدّها بعوضه، إنما الكلام في أنّ البيع هل يقتضي بدليّة إحدى الإضافتين عن الأخرى بعد الفراغ عن اقتضائه بدليّة المضاف، أم يؤثّر في بدليّة المضاف خاصة و بقاء الإضافة على حالها؟ ذهب شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّه إلى الثاني، و لأجله فسّر تعريف البيع «بالمبادلة بين مالين» بأنّه: تبديل أحد طرفي الإضافة بطرف إضافة أخرى، لا نفس تبديل إضافة بإضافة أخرى.

و محصل كلامه قدّس سرّه: أنّ التبديل إمّا أن يكون بين المالكين أو بين المملوكين، و لا معنى للتبديل بين الملكيتين، فالملكية الاعتبارية تكون كالخيط الذي أحد طرفيه بيد المالك، و طرفه الآخر بالمملوك، ففي باب الإرث يحلّ الربط الملكي عن المورّث و يشدّ بالوارث مع بقاء الربط و المال على حاليهما، و لذا لو كان المال متعلق حق الغير انتقل الى الوارث كذلك.

و في العقود المعاوضية- و كذا الخالية عن العوض كالهبة- يحدث التغيير في الطرف الآخر و هو المملوك، فيحلّ ربط المالك عن ماله و يشدّ بالعوض، و لا يحدث تغيير في المالكين و لا الملكيتين. و هذا هو المقصود من اقتضاء البيع بدلية أحد المضافين عن الآخر،

ص: 18

______________________________

لا بدلية إحدى الملكيتين عن الأخرى.

و يدل عليه أمران، أحدهما: أنّ نفوذ تصرف المالك في ماله بالتصرفات المشروعة يستند إلى قاعدة السلطنة، و من المعلوم أنّ المجعول هو السلطنة على الأموال لا على الملكية الاعتبارية الكائنة بين الملّاك و أموالهم، فلو اقتضى البيع تبديل ملكية بملكية أخرى- لا تبديل مملوك بمثله- لزم إثبات سلطنة المالك على ملكيته، و الملكية هي السلطنة على أنحاء التصرفات في المال، و لا معنى للسلطنة على السلطنة، لما عرفت من أنّ موضوع مثل «الناس مسلطون على أموالهم» هو الأموال لا الأحكام. و لعلّه لهذا يقال بعدم زوال الملكية بالإعراض، إذ لا دليل على ثبوت سلطنة المالك على إزالة ملكيته عن ملكه، و لذا لم يبن الجلّ لو لا الكل على مشرّعية قاعدة السلطنة.

ثانيهما: أنّ الوجدان حاكم بأن فعل المتبايعين نقل الأموال، لا نقل الملكية القائمة بها، فالبائع يعطي المثمن، لا أنه يعطي واجديّته له، و المشتري أيضا يعطي الثمن لا واجديته له.

و كذا الحال في الهبة الخالية عن العوض، فإنّ الواهب ينقل ماله الى المتّهب في عالم الاعتبار، و لازمه انعدام الإضافة الاعتبارية، و حدوث إضافة أخرى بين المتهب و العين الموهوبة، لا أنّ فعل الواهب- ابتداء- نقل إضافته إلى المتهب. هذا محصل ما أفاده مقرر بحثه الشريف «1».

و الإيراد عليه بالنقص «تارة ببيع الكلي الذي لا ريب في صحته مع أنّه لا نقل فيه من طرف إضافة البائع إلى طرف إضافة أخرى، لعدم كونه مملوكا له. و اخرى ببيع آلات المسجد بالغلّة الموقوفة عليه، لعدم خروج شي ء عن طرف إضافة ملكية الى طرف إضافة ملكية اخرى» لعلّه نشأ من عدم ملاحظة تمام كلامه، و أنّ تعريف البيع بتبديل طرفي الإضافة مخصوص بالبيوع المتعارفة بين الملّاك، و مورده الأعيان الخارجية، فموردا النقض خارجان عن حدّ التعريف المتقدم. أمّا بيع الكلّي فقد قال فيه المحقق النائيني: «ليس المعتبر في البيع إلّا كون

______________________________

(1): المكاسب و البيع للعلّامة الحجة الشيخ الآملي، ج 1، ص 86، 87

ص: 19

______________________________

المبيع منتقلا عن البائع إلى المشتري، و هو حاصل بالبيع، و لا يكون لاعتبار الأزيد منه دليل حتى يكون الالتزام به موجبا للإشكال» «1». نعم في تملك البائع للكلي بنفس البيع أو قبله آنا ما كلام لعلّه سيأتي التعرض له في اعتبار عينية المبيع.

و أمّا بيع وليّ الموقوفة فقد أفاد في حلّه بقوله: «إنّ الملكية المعتبرة في البيع عبارة عن السلطنة على البيع، و لذا يصح بيع الولي لماله الولاية على بيعه، مع أنه ليس ملكا له، و المراد بالملك في قوله:- لا بيع إلّا في ملك- هو السلطنة على البيع ..» «2».

نعم يشكل المساعدة على جملة ممّا أفاده الميرزا قدّس سرّه.

منها: «جعل البيع تبديل طرفي الإضافتين، على خلاف باب الإرث الذي يتبدل فيه المضاف إليه بمضاف إليه آخر، مع بقاء نفس الإضافة و المضاف و هو المال على حاليهما، فالبائع يحلّ ربطه بالمثمن و يعقده بالثمن». و وجه الاشكال فيه: أنّ القابل للنقل و إن كان هو المضاف لا الإضافة القائمة به، إلّا أنها تزول قطعا بزوال أحد طرفيها، إذ الإضافات تتشخّص بأطرافها، فحلّ الإضافة من طرف المملوك- و هو المبيع- مع بقائها في طرف المالك- أعني به البائع- محال، ضرورة امتناع بقاء الإضافة المتقومة بطرفين بعد ارتفاع أحدهما، فإذا خرج المبيع عن ملك البائع فلا محالة تزول الإضافة عن البائع أيضا، لتقوّمها به و بالمبيع، فتحدث إضافة أخرى قائمة بالبائع و بالثمن. و كذا الحال في المشتري. و ذلك لتضايف المالكية و المملوكية، و هما متكافئتان في القوة و الفعل. فكما لا يعقل بقاء المملوك بلا مالك- و لو كان كليّا، كما في مالكية السادة للخمس، و الفقراء للزكاة- فكذا لا يعقل بقاء المالك بلا مملوك، فكيف تبقى إضافة المالكية للبائع بعد زوال إضافة المملوكية عن المبيع؟ و عليه فلا بد من الالتزام بتبدل نفس الإضافة القائمة بالبائع و المبيع أيضا، و حدوث إضافة مثلها قائمة بالبائع و الثمن.

و منه يظهر حكم باب الإرث، لاستحالة بقاء المملوكية و الملكية مع انخلاع يد

______________________________

(1) المكاسب و البيع، ج 1، ص 89

(2) المكاسب و البيع، ج 1، ص 89

ص: 20

______________________________

المورّث و قيام الوارث مقامه، فلا بد من حدوث إضافة جديدة أيضا بين الوارث و مال المورّث.

و منها: «الاستدلال على مدّعاه بقاعدة السلطنة و كون الملكية هي السلطنة».

و وجه غموضه أوّلا: منع كون الملك سلطنة، بل هي من لوازمه و آثاره، كما تثبت في غير الملك أيضا على ما سيأتي ان شاء اللّه تعالى في بحث الحقوق من افتراق أحدهما عن الآخر كما في ملك الصبي المحجور عن التصرف في ماله، و سلطنة ولي الموقوفة على التصرف الناقل عند طروء المسوّغ. و كذا عدّ الماتن قدّس سرّه بعض الحقوق سلطنة، مع اختلاف إضافتي الملكية و الحقيّة سنخا. و الاستشهاد بحديث السلطنة غير ظاهر، إذ لو كانت الملكية هي السلطنة- كما تكرر في كلماته- كان الحديث مسوقا لتوضيح الواضح أعنى به «الناس مالكون لأموالهم». و هو مما يأباه الذوق السليم. مضافا الى عدم التزامهم به كما سيأتي تفصيله في أدلة مملكية المعاطاة إن شاء اللّه تعالى. فالصحيح أنّ السلطنة من أحكام الملك لا نفسه، لأنّ المسلّط عليه ليست المباحات الأصليّة، بل بقرينة إضافتها إلى الملّاك هي الأموال المملوكة لهم، فالمقصود كون المالك سلطانا على أنحاء التصرفات المشروعة في ماله و لو بإخراجه عن الملك ببيع أو هبة أو إعراض.

و ثانيا: أنّ المحذور الذي ألجأ هذا المحقق الى جعل البيع تبديل طرفي الإضافة- لعدم سلطنة الناس على الملكية التي هي السلطنة، بل متعلقها الأموال- يترتب على كلامه أيضا، و ذلك لأنّ مقتضى تفسير الملكية بالسلطنة إثبات طرفيها و هما السلطان و المسلّط عليه أي المالك و المملوك، فخلع المال عن طرفية السلطنة تصرّف في موضوعها، و المفروض أن الناس مسلّطون على أموالهم لا على سلطانهم، فلا يتكفل الحديث التصرّف في نفس السلطنة القائمة بطرفين، و المفروض ارتكاب التصرف قهرا بإخراج المسلّط عليه عن طرفية السلطنة، و لازمه كما مرّ آنفا انتفاء أصل السلطنة، مع أنّ إعدام السلطنة ليس مدلول الحديث كما اعترف به.

ص: 21

______________________________

و منها: تفسير الملكية تارة بالجدة كما في قوله: «فالبائع يعطي المثمن لا واجديته له» و اخرى بالإضافة مكرّرا. و التنافي بين الجدة الاعتبارية و الإضافة الاعتبارية واضح، فإمّا أن تكون الملكية اعتبار مقولة الجدة تنزيلا لها منزلة الملكية الحقيقية المفسّرة في كلمات بعضهم بالجدة و ب «له»، و إمّا تكون اعتبار مقولة الإضافة كما مال إليها بعض المحققين قدّس سرّه.

و قد تحصّل: أنّ البيع يفيد بدلية المضاف و المضاف إليه و الإضافة، لما عرفت من أنّ الملكية- و نحوها- من البسائط المتقومة بطرفيها، و يستحيل تبدل الطرف و بقاء الإضافة. و الأمور الاعتبارية و ان افترقت عن المقولات و الحقائق المتأصلة، إلّا أنّها مشاركة لها في جملة من الأحكام كما لا يخفى، و لا فرق في استحالة بقاء الإضافة بدون المضاف بين المقولية و الاعتبارية.

المبادلة بين المالين تحصل بإنشاء البائع الأمر الثاني: أن المبادلة- التي هي البيع حقيقة- هل تتحقق بفعل البائع أم تتوقف على فعل المشتري أيضا؟ الظاهر ذلك، لأنّ ما ينشؤه البائع هو المبادلة، غاية الأمر أن تأثير إنشائه منوط بقبول المشتري.

و بعبارة أخرى: جعل كلّ من المالين قائما مقام الآخر و تلوّن كل منهما بلون الآخر يتحقق بإيجاب البائع، لأنّ تبديل المبيع بالثمن يستلزم العكس، لكون البدلية من المتضايفات، فصيرورة المبيع بدلا توجب بدليّة الثمن أيضا عن المبيع، فإنشاء البائع يوجب اتصاف كل من المالين بالبدلية. لكن تعارف التعبير عن أحدهما بالمعوّض و عن الآخر بالعوض، من جهة أنّ الملحوظ في إنشاء البيع- غالبا- مبدلية المبيع و أصالته، و بدليّة الثمن عنه، كما يدلّ عليه دخول الباء في الثمن في قول البائع: بعتك هذا بدينار مثلا.

و الحاصل: أنّ عنوان المبادلة و المعاوضة يقتضي اتصاف كل منهما بالبدلية. فباب المعاوضة يكون نظير الأبدال العرضية، كخصال الكفارة المخيّرة، لا الأبدال الطولية كالكفارة

ص: 22

______________________________

المترتبة، و الأبدال الاضطرارية كالصلوات العذرية، فإنّها و إن اتصفت بالبدلية، لكن لا تتصف مبدلاتها- و هي الصلوات الاختيارية- بالبدلية، لأنّها واجبات أوّليّة، و ليست هي أبدالا عن الصلوات الاضطرارية التي هي واجبات ثانوية كما لا يخفى.

لا يختص المبادلة في البيع بالإضافة الملكية الأمر الثالث: قد ظهر أنّ المبادلة البيعية تكون في الإضافة المالكية غالبا، و هل يتوقف صدق مفهوم البيع على هذه المبادلة الخاصة بحيث لولاها لم يكن المنشأ بيعا بل معاملة أخرى، أم أنها غير دخيلة في تحقق العنوان؟ الظاهر عدم اعتبار وقوع المبادلة في خصوص إضافة الملكية، لصدق مفهوم البيع على نقل الأعيان الموقوفة العامة بعوض- عند طروء المسوّغ لبيعها- لعدم كون الوقف العام ملكا لأحد، و المتولي الخاص أو الحاكم الشرعي و إن كان سلطانا على البيع، إلّا أنه لا مالك في البين. و كذا في بيع الحاكم الأجناس الزكوية أو حق الامام عليه السّلام، أو اشترى به شيئا- بناء على عدم صيرورته ملكا لأحد، بل جعل لمصرف خاص، فالمبادلة تكون بين إضافة مصرفية من طرف، و إضافة ملكية أو غيرها من طرف آخر.

و عليه فأخذ التمليك في حدّ البيع منزّل على الغالب، و ليس لحصر المفهوم فيه.

اعتبار مالية العوضين و كيف كان فهل يعتبر مالية العوضين في صدق البيع عرفا أم لا؟ و على الأوّل فهل اللازم الاتصاف بها قبل إنشاء المعاملة أم يصح البيع و لو صار مالا بنفس البيع كما هو مبنى التشكيك في مالية عمل الحر قبل المعاوضة عليه، و عدم وقوعه ثمنا في البيع أم تكفي ماليته مطلقا؟ الظاهر اعتبار مالية العوضين و إن كان الاتصاف بها بعد البيع، لصدق المبادلة بين مال و مال، فليتأمل.

و أمّا إنكار أصل المالية بدعوى: «أن المدار على صدق المعاوضة بين شيئين سواء أ كانا

ص: 23

______________________________

مالا عند العقلاء أم لا كالحشرات، فإذا لم يكن المبيع مما يرغب فيه النوع الذي هو المناط في مالية الأشياء لا الرغبات الشخصية و اشتراه بأغلى الثمن صدق عليه مفهوم البيع. كما إذا اشترى أحد تصوير جدّه أو خطّه لرغبته في حفظه، و لم يكن بنظر العقلاء يساوي فلسا صحّ شراؤه.

و المعاملة و إن كانت سفهية، إلّا أنّه لا دليل على بطلانها، بعد ما شملتها أدلة الإمضاء، و الفاسد شرعا معاملة السفيه من جهة الحجر لا المعاملة السفهية. و عليه فأخذ المال في تعريف المصباح مبني على المسامحة، إذ لا تعتبر المالية فيه عرفا و شرعا، و لو سلّم قيام الدليل الشرعي على اعتبار المالية فيه كان ذلك حكما تعبديا غير مرتبط بمفهوم البيع حتى يؤخذ في تعريفه» «1».

فلا يخلو من غموض، و دعوى دخل المالية في مفهوم البيع عرفا قريبة جدّا، و دخلها شرعا في الصحة و النفوذ ليس لتعبد خاص، بل لتوقف صدقه على ذلك، لأنّ المقصود بالبيع هو المعاملة الاعتبارية التي يتداولها العقلاء لغرض تسديد حوائجهم و تمشية أمورهم، و هذا هو موضوع أدلة الإمضاء، و من المعلوم أنّ ما لا يتنافس العقلاء على اقتنائه و لا يرغبون في تحصيله لعدم ترتب فائدة عليه لا يتعاملون عليه، إذ لا غرض يتعلق بالمبادلة بين ما يكون فاقدا لمناط المالية، فيصح سلب عنوان البيع عن تبديل مقدار من الثلج بمثله في فصل الشتاء في منطقة جليدية، و عن تبديل كأس من ماء النهر بمثله على الشاطئ، و نحو ذلك، بل نفس هذا التبديل لغو بحيث لو صدر من بعضهم كان سفهيّا.

و الحاصل: أنّ البيع ماهية اعتبارية تدور في كل مورد مدار اعتبار العقلاء و تبانيهم، و ليس التبديل بين ما لا يتعلّق غرضهم بتحصيله بيعا. و حيث اعتبر مالية العوضين في صدق مفهومه فدخلها في البيع النافذ شرعا أمر مفروغ عنه. و لا أقل من كون الشبهة مفهومية، و لا مجال حينئذ للتمسك بالإطلاقات.

هذا بحسب الكبرى. و أما خصوص المثال المذكور في كلامه قدّس سرّه من بذل الثمن بإزاء

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 24

ص: 24

______________________________

اقتناء خط الجدّ و نحوه فيمكن أن يقال: بكونه بيعا، لوجود مناط المالية- و هو الرغبة النوعية- فيه، إذ من المتعارف- لا سيّما في هذا العصر- بذل المال الكثير لاقتناء آثار السلف كتراث يتحفّظ عليه، فشراء شخص خطّ جدّه لا يعدّ بنظر العقلاء سفهيّا بل هو أمر جرت سيرتهم عليه، لما عرفت من أن ما يوجب انحفاظ الخصوصيات و صفات الأب و الجد أو غيرهما- ممّن له علقة طبيعية أو معنوية بمن يطلب تصويره أو خطّه أو سائر آثاره- مال قطعا. و لو نوقش في صدق البيع عليه أمكن جعلها معاملة مستقلة.

و عليه فتعريف المصباح من جهة أخذ المال فيه سليم عن المناقشة.

نعم نوقش فيه بوجوه أخرى:

مناقشات في تعريف البيع بالمبادلة بين المالين أ- أعمية المال من العين و المنفعة منها: ما في حاشية السيد قدّس سرّه من قوله: «ثم لا يخفى ما في تعريف المصباح من المسامحة، لأنّ مطلق مبادلة مال بمال لا يكون بيعا، و إلّا فالصلح و الإجارة و نحوهما كذلك. و أيضا البيع ليس مبادلة بل تمليك عين بعوض .. و أيضا يعتبر أن يكون المبيع عينا، و المال أعم، فيعلم من هذه أنه ليس بصدد بيان الحقيقة إلّا في الجملة ..» «1».

أقول: لا ريب في عدم كون شأن اللغوي تحديد المفهوم من جميع الجهات، خصوصا في الأمور الاعتبارية التي هي من البسائط الفاقدة للجنس و الفصل و نحوهما ممّا يبيّن حقيقة الشي ء و يكشف عنه، كما اعترف السيد قدّس سرّه بذلك في آخر كلامه.

لكن لو فرض كون تعريف المصباح لفظيا لم يرد عليه بعض ما أورده السيّد عليه.

أما الإشكال الأوّل فلا يخلو من تهافت مع الثالث، و ذلك لابتناء النقض بالإجارة على فرض أعمية المال من العين، فلو قيل باختصاصه بها- كما هو مبنى الاشكال الثالث- لم ينتقض

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 53

ص: 25

______________________________

تعريف المصباح بالإجارة، لفرض عدم كونها مفيدة لتمليك العين سواء قيل في تعريفها بأنها تمليك منفعة بعوض، أم بأنها التسليط على العين لاستيفاء منفعتها كما اختاره السيد في العروة.

و على كلّ لا تقع العين طرفا للتمليك إلّا بناء على جعل حقيقة الإجارة «تمليك العين في جهة خاصة» في قبال البيع المفيد لملك العين من جميع الجهات، لكنه لا يخلو من بحث سيأتي التعرض له إن شاء اللّه تعالى.

و الحاصل: أنّ النقض بالإجارة موقوف على أعمية المال من العين، كما هو مبنى الاشكال الأوّل، فلو قيل باعتبار كون المبيع عينا و هو الصحيح- كما أفاده في الاشكال الثالث- لم يبق مجال للنقض بالإجارة كما هو واضح.

و أمّا النقض بالصلح فغير ظاهر أيضا، لما تقدم في ما يتعلق بكلام المحقق الإيرواني قدّس سرّه من أنّ المناط في العناوين المعاملية القصدية هو المنشئات لا النتائج المترتبة عليها، و لمّا كان المنشأ بعقد الصلح نفس التسالم- مهما كان المتسالم عليه- لم ينتقض تعريف البيع به.

و أما الإشكال الثاني- و هو كون البيع تمليكا لا مبادلة- فنوقش فيه بظهور التمليك في المقابلة بين التسليطين لا المالين، و حيث إنّ السلطنة حكم شرعي موضوعه الأملاك لا الأحكام، فإنّ الناس مسلطون على أموالهم لا على أحكامهم، لم تكن قابلة للنقل الى الغير حتى يكون البيع نقلا لها، و إنما القابل له طرف الإضافة و هو المال، و إلّا فالسلطنة و الملكية كجواز شرب الماء أحكام شرعية ليست ممّا يتعلق به السلطان حتى تنتقل إلى الغير «1». هذا محصّل ما في تقرير بحث المحقق النائيني قدّس سرّه.

لكن يمكن أن يقال: بأنّه إن أريد بالتمليك إحداث السلطنة التي هي حكم شرعي، اتجه الاشكال عليه، لكونه نظير إحداث جواز شرب الماء، و هو غير قابل للنقل إلى الغير. و إن أريد به الإضافة الاعتبارية المعبّر عنها بالملكية فالظاهر جواز نقلها إلى الغير بما جعله الشارع ناقلا لها، كما لا مانع من سلبها عن نفسه بالإعراض بناء على زوال الملك به. و المبادلة البيعية و إن

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 34

ص: 26

______________________________

كانت بين المالين، إلّا أنّ أشخاص الملكيات و الإضافات تتغيّر أيضا بعد ما تقدم من تشخّص كل إضافة بطرفيها، و من عدم كون السلطنة هي الملكية بل من آثارها.

نعم يمكن منع إشكال السيد قدّس سرّه بعدم كون إنشاء التمليك جامعا لجزئيات البيع، لاختصاصه بما إذا نقل الملك. و أمّا في مثل بيع العبد تحت الشّدة و بيع آلات البناء لتعمير القناطر و الخانات و المساجد بسهم سبيل اللّه من الزكاة، فلا تمليك في البين إلّا على توجيه لا يخلو من تكلّف.

و على هذا فلو كان مقصود الفيّومي من تعريف البيع بالمبادلة خصوص التبديل الملكي كان إشكال عدم جامعية التعريف باقيا عليه. و لو كان مراده ما هو أعم من ذلك، أي قيام كل منهما مقام الآخر فيما له من الأوصاف- نظير التنزيلات الشرعية كتنزيل الطواف منزلة الصلاة في مالها من الأحكام و الآثار- كان متينا. كما لو باع المتولّي العين الموقوفة- عند طروء مسوّغ بيعها- فإنّها تصير ملكا للمشتري و تكتسب لون الثمن و هو الملكية، كما يكتسب الثمن لون المبيع و يصير وقفا، و من المعلوم كون المبادلة حيثية و إضافة قائمة بالمالين، و هذه الحيثية دعت الى تفسير البيع بالمبادلة. هذا إذا كان مقصود السيد قدّس سرّه أخذ التمليك في مفهوم البيع من جهة كونه من العقود المعاوضية الناقلة للملك.

و إن كان مقصوده لحاظ حيثية إضافة الفعل الى فاعله و مبدأ صدوره و هو البائع المتصدّي لتبديل الإضافة الاعتبارية من دون دخل لقبول المشتري إلّا في التنفيذ و الإمضاء- و هذا يناسبه التعبير بالتبديل دون المبادلة- فسيأتي بيانه في إشكال صاحب الكفاية إن شاء اللّه تعالى.

ب- البيع تبديل بين مالين لا مبادلة بينهما و منها: ما أورده المحقق الخراساني قدّس سرّه على تعريف المصباح بقوله: «التعبير بالمبادلة لا يخلو من مسامحة، و حقّه أن يقال: تبديل مال بمال، فإنه من فعل الواحد، لا الاثنين،

ص: 27

______________________________

فافهم» «1».

و محصله: أن المنسوب إلى مشهور علماء العربية في الفرق بين بابي المفاعلة و التفعيل دلالة الأوّل على قيام المبدأ باثنين و اشتراكهما في صدور الفعل كما هو ظاهر مثل «ضارب زيد عمروا» و تلبسهما بالضرب معا، بخلاف الفعل الثلاثي المجرّد من هذه المادة مثل «ضرب زيد عمروا» الظاهر في قيام المبدأ صدورا بزيد و وقوعا بعمرو. و دلالة الثاني- و هو التفعيل- على قيام الفعل بالفاعل مع لحاظ حيثية التعدية إلى الغير. و حيث إنّ إنشاء البيع يكون بيد البائع فقط و لا دخالة للمشتري فيه سوى الإمضاء كان المناسب التعبير بالتبديل لا المبادلة الظاهرة في تصدّي كلّ من الموجب و القابل لها، هذا.

و اعترض عليه تلميذه المحقق الأصفهاني قدّس سرّه بوجهين، يبتني أحدهما على تصحيح التعبير بالمبادلة على مختار مشهور علماء الأدب، و ثانيهما على مبنى آخر ابتكره في مدلول هيئة المفاعلة و التفاعل.

و محصل هذا الوجه الثاني: أن باب المفاعلة وضع للدلالة على مجرّد تعدية المادة و إنهائها الى الغير من غير فرق بين الأفعال اللازمة و المتعدية، فإنّ صوغها من باب المفاعلة يدل على أنّ حيثية إنهاء المادة إلى شخص آخر ملحوظة فيها. و استشهد على مدعاه بعديد من استعمالات هذه الهيئة في الكتاب العزيز و غيره مع عدم صحة إفادة الاشتراك في المبدأ، أو عدم إرادته، و قد تصدى قدّس سرّه لإثبات مرامه ببيان أو في في تعليقته الأنيقة على الكفاية «2» و قد تعرضنا له و لما يتعلق به في رسالة لا ضرر، فراجع «3».

و لهذا فالأولى الاقتصار هنا على ما أفاده في الوجه الأوّل من الاشكال قال قدّس سرّه: «و يمكن أن يقال: ان التبديل مجرد جعل شي ء ذا بدل، سواء كان له مساس بالغير أم لا، و المبادلة

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 3

(2) نهاية الدراية، ج 2، ص 317، الطبعة الحجرية.

(3) منتهى الدراية، ج 6، ص 566 الى 573

ص: 28

______________________________

تكون بهذا المعنى مع المساس بالغير، و ينسب الفعل المشتق منها إلى من هو الأصيل في التبديل كالموجب في البيع، و مع الأصالة في الطرفين ينسب إليهما التبادل كما هو الفارق بين المفاعلة و التفاعل في فنّ الأدبية، فتبيّن وجه التعبير عن البيع بالمبادلة دون التبديل ..» «1».

أقول: الظاهر أولوية تعريف البيع بالمبادلة سواء أريد به المعاملة البيعية أم فعل البائع و إنشاؤه. أمّا على الأوّل- كما هو الظاهر، إذ المقصود تعريف البيع و تمييز حقيقته عن سائر العقود المالية- فواضح، لقيام هذه الماهية الاعتبارية بطرفين و بمالين و لو كان قبول المشتري مجرد إمضاء و مطاوعة لإيجاب البائع.

و أما على الثاني فلأنه لا بدّ من وفاء التعريف بما يكون دخيلا في المعرّف، و هو في المقام أمران، أوّلهما: أنّ الملحوظ حين إنشاء البيع- غالبا- هو مبدلية المبيع و أصالته، و بدلية الثمن عنه، حيث يعتني المشتري بخصوصية المبيع. لا مجرّد ماليته، بخلاف البائع الذي لا يهمّه إلّا حفظ مالية ماله. فالبيع يمتاز عن سائر المعاوضات بهذه الجهة.

ثانيهما: أن البيع و إن كان من العقود القائمة بطرفين، إلّا أنّ إنشاء ماهيّته يكون بيد البائع، و شأن المشتري المطاوعة و الإمضاء، لا إحداث فرد آخر من المبادلة الاعتبارية.

و المتكفل لهذين الأمرين هيئة المفاعلة لا التفعيل، فإنّها تدل على قيام المبدأ بطرفين مع حيثية أخرى لا تتكفلها هيئة التفاعل بعد تضمن كلا البابين للاشتراك في المادة، و الفارق- كما نسب الى مشهور علماء الأدب- دلالة المفاعلة على انتساب المادة إلى أحدهما بالأصالة و إلى الآخر بالتبع، كما في «ضارب زيد عمروا». و دلالة التفاعل على استواء نسبتهما إليها بلا أصالة من أحدهما و تبعية من الآخر كما في: تضارب زيد و عمرو.

و عليه فتعريف البيع بالمبادلة يدلّ على أنّ الأصيل في التبديل هو البائع، و يكون قبول

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 2

ص: 29

______________________________

المشتري تبديلا ضمنيا تبعيا، فحيثية الأصالة و التبعية الملحوظة في الإيجاب و القبول مدلول عليها بهيئة المبادلة.

و من المعلوم قصور «التبديل» عن إفادة دخل هذه الحيثية في البيع، لما أفاده المحقق الأصفهاني- و يظهر بمراجعة اللغة- من أن التبديل مجرّد جعل الشي ء ذا بدل و لو بتغيير هيئته كتغيير صورة الخاتم بالحلقة، و تغيير صورة الثوب بالرداء، و هذا لا ربط له بالبيع القائم بطرفين. قال في لسان العرب: «و تبديل الشي ء تغييره و إن لم تأت ببدل. و الأصل في التبديل:

تغيير الشي ء عن حاله. و الأصل في الإبدال: جعل شي ء مكان شي ء آخر .. و بادل الرجل مبادلة و بدالا: أعطاه مثل ما أخذ منه ..» «1».

و على هذا فالبيع و إن كان فعل البائع، لكن المفروض مساسه بالغير و هو المشتري، و الدال على هذه الحيثية- مع الأصالة و التبعية- هي هيئة المفاعلة لا التبديل.

كما أنه تستفاد حيثية كون المبيع أصلا و الثمن بدلا من حرف الجر في «بمال» فإنّها للعوض، فتدل على مبدلية المال الأوّل و بدلية المال الثاني عنه. هذا لو لم يدل نفس هيئة المبادلة على لحاظ معوّضيّة المبيع و عوضيّة الثمن، و إلّا كان الدال على هذه الحيثية أمرين أحدهما هيئة المبادلة و ثانيهما حرف الجرّ.

و الحاصل: أنّ تعريف المصباح يتكفل الأمور المعتبرة في البيع من قيامه بطرفين، و كون إنشائه بيد البائع، و من ملاحظة المبيع أصلا و الثمن بدلا، كما ظهر قصور تعريفه بالتبديل عن إفادتها.

و لا فرق فيما ذكرناه- من أولوية المبادلة من التبديل- بين المصير الى ما هو المشهور بين علماء العربية من دلالة المفاعلة على نسبة المادة إلى أحد الطرفين أصالة و إلى الآخر تبعا،

______________________________

(1): لسان العرب، ج 11، ص 48

ص: 30

..........

______________________________

المصنف قدّس سرّه اختصاص المعوّض بالعين، لتصريحه بجواز وقوع المنفعة عوضا في البيع، مع وضوح اعتبار المالية في كلّ من الثمن و المثمن.

و لأجل صدق المال على المنافع تصدّى لتمييز البيع- من ناحية المتعلق- عن الإجارة و نحوها من العقود المالية، و قال باعتبار كون المعوّض عينا.

و هذه الدعوى تتوقف على أمرين مسلّمين:

أحدهما: أنّ المتبادر إلى الأذهان في هذه الأعصار من «البيع» هو تمليك العين لا مطلق المال.

ثانيهما: إحراز ذلك في عصر التشريع حتى يحمل إطلاق «البيع» في الأدلة على تمليك خصوص العين، و عدم إطلاقه على تمليك المنافع إلّا بالمسامحة.

و كلا الأمرين مسلّم. أمّا الأوّل فلوجهين: التبادر و صحة السلب، و هما من علائم الحقيقة و المجاز. أمّا التبادر فلأنّ المنسبق من إطلاق «البيع» و مشتقاته هو مبادلة عين بمال، و يكفيه شاهدا تعريفه في كتب الفقهاء بذلك، و جلّهم من أهل اللسان. و أمّا صحة السلب، فلاعترافهم بمجازية استعمال البيع في تمليك المنافع، كما إذا أنشأ تمليك سكنى الدار بقوله: «بعتك سكناها سنة بكذا» و هذا كاشف عن صحة سلب عنوان «البيع» عن تمليك غير الأعيان من الأموال، و عن مجازية إطلاق البيع على تمليك غير الأعيان.

و أما الثاني- أعني به إحراز كون معنى البيع في عصر التشريع تمليك الأعيان- فلأصالة عدم النقل الجارية في معاني اللغات عند الشك في الموضوع له سابقا، و أنّه هل هو المعنى المتبادر من اللفظ فعلا أم أنّه نقل المعنى الفعلي عن الوضع الأوّلي؟ فبناؤهم على التمسك بأصالة عدم النقل لإثبات وحدة المعنى. و عليه يحرز كون معنى «البيع» الوارد في الأدلة الشرعية هو المنسبق الى أذهاننا من تمليك خصوص العين، لا كلّ ما يملك و إن لم يكن عينا.

ص: 32

بالعين (1)

______________________________

هذا منشأ استظهار المصنف قدّس سرّه اختصاص المعوّض بالعين، و قد ظهرت المسامحة في تعريف المصباح، حيث أطلق كلمة «المال» و لم يقيّده- في جانب المعوّض- بالعين.

(1) قد تطلق «العين» و يراد بها ما يقابل الكلّي، أي الأعيان الخارجيّة، و قد تطلق و يراد بها ما يقابل المنفعة و الحق، و المراد بها هنا المعنى الثاني، سواء أ كانت موجودة بالفعل أم ممّا يمكن أن يوجد في المستقبل، فالعين في المقام هي ما إذا وجدت خارجا كانت جسما، و في قبالها المنفعة التي هي عرض قائم بالعين، و حيثيّة فيها توجب بذل المال بإزائها كسكنى الدار و خياطة الثوب و بناء الدار و نحوها.

و الدليل على عموم «العين» للشخصية و الكلية و عدم اختصاصها بالجزئيات الخارجية هو تسالمهم على جواز كون المبيع كلّيا في موارد:

الأوّل: بيع الكلّي في المعيّن، كصاع من صيعان صبرة الحنطة بدينار، فإنّ الصاع منتشر في الصّبرة، و يتعيّن بعد البيع في مقام الوفاء بالعقد.

الثاني: بيع الكلّي المشاع، كبيع نصف الدار بمائة دينار، إذ لا تعيّن للنصف قبل الإفراز و التقسيم، و يتعيّن بالتقسيم.

الثالث: بيع الكلّي الذّمي، و هو على أنحاء، فتارة يكون المبيع كلّيا ثابتا في ذمة غير البائع، كما إذا كان زيد مالكا لمنّ من الحنطة في ذمة عمرو، فيبيعه زيد من بكر، فتشتغل ذمة عمرو لبكر بعد ما كانت مشغولة لزيد. و أخرى يثبت الكلي في ذمة البائع، إمّا بأن يسلّم المبيع حالّا، كم إذا باع زيد منّا من الحنطة، الموصوفة بكذا من عمرو، و يسلّمه بعد العقد. و إمّا بأن يسلّم المبيع بعد مضيّ زمان، كما هو الحال في بيع السلف، كما إذا باع زيد في ذمة نفسه منّا من الحنطة على أن يسلّمها بعد ستة أشهر مثلا.

و صحة البيع في هذه الموارد كاشفة عن عدم اعتبار كون المبيع عينا خارجية متشخصة، بل يكفي وجودها في المستقبل، و لو وجد كان عينا لا عرضا لعين.

ص: 33

فلا يعمّ (1) إبدال المنافع بغيرها (2)، و عليه (3) استقرّ اصطلاح الفقهاء (4).

______________________________

(1) هذا متفرّع على اختصاص المبيع بالعين، يعني: أنّ إبدال المنافع و تمليكها ليس بيعا، بل هو إجارة، فتمليك منفعة الدار- و هي سكناها مدّة عام مثلا سواء أ كان العوض عينا كالدينار و الكتاب، أم منفعة كخياطة الثوب- ليس بيعا، بل لا بد من إنشائه بما يدل على نقل المنفعة، مثل «آجرتك الدار، أو ملّكتك سكناها، أو أكريتك الدار» و لا يصحّ إنشاؤه بمثل «بعتك منفعة الدار أو سكناها مدّة عام مثلا» سواء أ كان العوض عينا كالدينار و الكتاب، أم منفعة كخياطة الثوب، لعدم تعلّق البيع بما عدا العين. نعم لو قصد الإجارة و قيل بصحة إنشاء العقود بالمجازات جاز ذلك، كما سيأتي بيانه في التعليقة إن شاء اللّه تعالى.

(2) أي: بغير المنافع، و هذا الغير هو العوض سواء أ كان عينا أم منفعة أم حقّا.

(3) يعني: استقرّ اصطلاح الفقهاء على اختصاص المعوّض بالعين، حيث جعلوا البيع في قبال الإجارة، و قالوا: البيع لتمليك الأعيان، و الإجارة لتمليك المنافع. و المائز بينهما تعلق البيع بالعين، و الإجارة بالمنافع. و يترتب عليه أنه لو شكّ في صدق عنوان البيع على تمليك غير الأعيان كفى في عدم جواز التمسك بأدلة نفوذ البيع، لكون الشبهة مفهومية، فلا وجه لترتيب الأحكام المختصة به عليه.

(4) كما يظهر بمراجعة كلماتهم في تعريف البيع، و سيأتي طائفة منها في المتن، و هي و إن اختلفت مضامينها من الانتقال و النقل و العقد الدال على الانتقال أو على النقل و غير ذلك، إلّا أنّها تطابقت على أخذ «العين» و اعتبارها في المبيع، فمنها قول شيخ الطائفة قدّس سرّه: «انتقال عين مملوكة من شخص الى غيره بعوض مقدّر على وجه التراضي» «1» و اختاره ابن إدريس و العلامة في كثير من كتبه كالتذكرة و التحرير و القواعد و النهاية «2».

______________________________

(1): المبسوط في فقه الإمامية، ج 2، ص 76

(2) السرائر، ج 2، ص 240؛ تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 462؛ تحرير الأحكام، ج 1، ص 164؛ قواعد الأحكام، ص 47؛ نهاية الأحكام، ج 2، ص 447

ص: 34

كلمات بعضهم في نقل غيرها (1)، بل (2)

______________________________

الأوّل: في كلام غير واحد من الفقهاء كالشيخ و الإسكافي، و الثاني في عدة نصوص.

أمّا الأوّل فقد عبّر شيخ الطائفة قدّس سرّه عن تمليك منفعة العبد المدبّر بالبيع، فقال في المبسوط في مسألة «عدم جواز بيع رقبة العبد المدبّر إلّا إذا أراد نقض تدبيره» ما لفظه: «لأنّ عندنا يصحّ بيع خدمته دون رقبته مدة حياته» «1». و قال في النهاية- في بطلان بيع رقبته:- «إلّا أن يعلم المبتاع أنّه يبيعه خدمته» «2».

و حكي نحو ذلك عن ابن الجنيد، من أنه «تباع خدمته مدة حياة السيد» «3».

و أما الثاني، فقد استعمل «البيع» في روايات متعددة و أريد منه نقل غير العين، كما سنذكرها إن شاء اللّه تعالى.

(1) أي: تمليك غير الأعيان، و هذا الغير هو المنفعة و بعض الحقوق.

(2) هذا إشارة إلى الموضع الثاني- و هو استعمال البيع في النصوص في إبدال غير الأعيان- و الإتيان بأداة الإضراب لأجل التنبيه على أنّ استعمال البيع في كلام بعض الفقهاء في إبدال المنافع يمكن توجيهه بكونه مسامحيّا غير مناف لاستقرار ظهور اللفظ في تمليك الأعيان خاصة، إذ التنافي يترتب على اشتراك المادة لفظا بتعدد الوضع، أو معنى بالوضع لجامع نقل الملك، و أمّا إذا كان اللفظ حقيقة في حصّة من طبيعي النقل و مجازا في حصة أخرى منه بمعونة القرينة لم يكن بأس بكلا الاستعمالين.

و هذا التوجيه- لو تمّ- لا يجري بالنسبة إلى استعمال «البيع» في الكتاب و السّنة في غير نقل العين مجرّدا عن قرينة المجاز، ضرورة وروده في الأخبار في نقل الأعيان و المنافع و بعض الحقوق بوزان واحد. و معه يشكل ما استظهره المصنف قدّس سرّه من اختصاص المعوّض بالعين و استقرار الاصطلاح الفقهي عليه.

______________________________

(1): المبسوط في فقه الإمامية، ج 6، ص 17

(2) النهاية، ص 552

(3) الحاكي هو الشهيد في الدروس الشرعية، ج 2، ص 233

ص: 36

يظهر ذلك (1) من كثير من الأخبار، كالخبر (2) الدال على جواز بيع خدمة العبد المدبّر (3)، و بيع (4) سكنى الدار التي لا يعلم صاحبها،

______________________________

(1) أي: استعمال البيع في إبدال المنافع.

(2) المراد به الجنس لا الواحد الشخصي، لتعدد الأخبار الدالة على جواز بيع خدمة العبد المدبّر، و هو المملوك المعلّق عتقه على موت مولاه.

(3) كصحيح أبي مريم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «سئل عن رجل يعتق جاريته عن دبر، أ يطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته؟ فقال: أيّ ذلك شاء فعل» «1». و الشاهد في تقرير الامام عليه السّلام لسؤال الراوي من إطلاق البيع على تمليك خدمة الأمة و عملها، و لا قرينة في الكلام على مجازية هذا الإطلاق.

و نحوه خبر السكوني عن جعفر بن محمد عن أبيه عن عليّ عليهم السّلام، قال: «باع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم خدمة المدبّر، و لم يبع رقبته» «2». و نحوهما غيرهما. و التقريب كما تقدم آنفا.

(4) معطوف على «بيع خدمة» و هذا إشارة إلى المورد الثاني من موارد استعمال البيع في الأخبار في تمليك غير الأعيان، و لا قرينة على مجازية الاستعمال، كمعتبرة إسحاق بن عمّار عن عبد صالح عليه السّلام، قال: «سألته عن رجل في يده دار ليست له، و لم تزل في يده و يد آبائه من قبله، قد أعلمه من مضى من آبائه أنّها ليست لهم، و لا يدرون لمن هي، فيبيعها و يأخذ ثمنها؟

قال: ما أحبّ أن يبيع ما ليس له. قلت: فإنّه ليس يعرف صاحبها و لا يدري لمن هي، و لا أظنّه يجي ء لها ربّ أبدا؟ قال: ما أحبّ أن يبيع ما ليس له. قلت: فيبيع سكناها أو مكانها في يده، فيقول: أبيعك سكناي، و تكون في يدك كما هي في يدي؟ قال: نعم، يبيعها على هذا» «3».

و دلالتها على المدّعى أوضح مما تقدم، لإطلاق الإمام عليه السّلام البيع على تمليك السكنى

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 16، ص 74، الباب 3 من أبواب التدبير، الحديث: 1

(2) المصدر، الحديث: 4

(3) وسائل الشيعة، ج 12، ص 250، كتاب البيع، الباب 1 من أبواب عقد البيع و شروطه، الحديث: 5

ص: 37

و كأخبار (1) بيع الأرض الخراجيّة و شرائها.

______________________________

بعد كراهته عليه السّلام بيع الرقبة، و لا قرينة في الكلام على كون الإطلاق بالعناية و المسامحة.

(1) معطوف على «كالخبر الدال ..» و هذا إشارة إلى المورد الثالث مما استعمل فيه البيع في إبدال غير الأعيان، كاستعماله في نقل حقّه من الأرض الخراجية، كما في خبر أبي بردة بن رجاء، قال: «قلت: لأبي عبد اللّه عليه السّلام: كيف ترى في شراء أرض الخراج؟ قال: و من يبيع ذلك؟ هي أرض المسلمين. قال: قلت: يبيعها الذي هي في يده، قال: و يصنع بخراج المسلمين ماذا؟ ثم قال: لا بأس، اشترى حقّه منها و يحوّل حقّ المسلمين عليه، و لعلّه يكون أقوى عليها و أملى بخراجهم منه» «1».

و تقريب الاستدلال: أن الامام عليه السّلام أفاد في جواب السائل حكمين، أحدهما: النهي عن بيع رقبة الأرض، لكونها ملكا لكافّة المسلمين، و ليس لأحد منهم أن يبيعها.

ثانيهما: جواز بيع الحق و شرائه، لقوله عليه السّلام: «لا بأس، اشترى حقّه منها» و المراد بالحقّ هو ماله من جواز التصرف، دون ملكية رقبة الأرض، قال شيخ الطائفة قدّس سرّه: «إن أهل الذمة لا يخلو ما في أيديهم من الأرضين من أن يكون فتحت عنوة أو صولحوا عليه؛ فإن كانت مفتوحة عنوة فهي أرض المسلمين قاطبة، و لهم أن يبيعوها إذا كانت في أيديهم بحقّ التصرف، دون أصل الملك، و يكون على المشتري ما كان عليهم من الخراج كما كانت خيبر مع اليهود.

و ان كانت أرضا صولحوا عليها فهي أرض الجزية يجوز شراؤها منهم إذا انتقل ما عليها إلى جزئه رؤوسهم، أو يقبل عليها المشتري ما كانوا قبلوه من الصلح، و تكون الأرض ملكا يصلح التصرف فيه على كلّ حال» «2».

و على هذا فلمّا كانت ولاية التصرف من منافع الأرض الخراجية و هي ممّا يبذل المال بإزائها صحّ المعاوضة عليها بتفويض حقّ الانتفاع الى الغير. و بهذا يثبت استعمال البيع

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 11، ص 118، الباب 71 من أبواب جهاد العدوّ، الحديث: 1، و نحوه أخبار أخر وردت في ج 12، ص 274 و 275، الباب 21 من أبواب عقد البيع.

(2) الاستبصار، ج 3، ص 111

ص: 38

..........

______________________________

و الشراء في إبدال المنافع و الحقوق، و عدم اختصاص استعماله بما كان المعوّض عينا.

هذا ما أشار إليه المصنف قدّس سرّه من الموارد الثلاثة، و كذا ورد إطلاق البيع و الشراء على غير تمليك العين، في مواضع اخرى:

منها: جواز نظر مريد التزويج إلى وجه المرأة و محاسنها، كما في معتبرة محمد بن مسلم، قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل يريد أن يتزوّج المرأة أ ينظر إليها؟ قال: نعم، إنّما يشتريها بأغلى الثمن» «1».

و دلالتها على المدّعى ظاهرة، إذ ليس المقصود شراء الرقبة، بل استيفاء منفعة خاصة، فأطلق الشراء- المقابل للبيع- على بذل المال بإزاء التمتع الخاص.

و منها: جواز أخذ الزوجة مالا على إسقاط حقّ القسم، كما في معتبرة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام، قال: «سألته عن رجل له امرأتان، قالت إحداهما: ليلتي و يومي لك يوما أو شهرا أو ما كان، أ يجوز ذلك؟ قال: إذا طابت نفسها و اشترى ذلك منها فلا بأس» «2».

و هي كالرواية السابقة في إطلاق الشراء على نقل غير العين، كرفع اليد عن حقّ القسم.

و الحاصل: أنّ شيوع استعمال البيع و الشراء في الأخبار في غير تمليك الأعيان مانع عن استقرار ظهور «البيع» في الأدلة المتكفلة لأحكامه- كأدلة خيار المجلس- في خصوص مبادلة الأعيان، بل مقتضى القاعدة تعميم المعوّض لمطلق ما يبذل بإزائه المال عينا كان أو منفعة أو حقّا.

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 14، ص 59، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح و آدابه، الحديث: 1

(2) وسائل الشيعة، ج 15، ص 85، الباب 6 من أبواب القسم و النشوز، الحديث: 2

ص: 39

و الظاهر (1) أنّها مسامحة في التعبير، كما (2) أنّ لفظ الإجارة يستعمل عرفا في نقل بعض الأعيان

______________________________

(1) غرضه قدّس سرّه منع الاستدراك المتقدم بقوله: «نعم ربما يستعمل ..» و توجيه استعمال البيع في الروايات و كلمات بعض الفقهاء في إبدال غير الأعيان. و محصّل التوجيه: أنّ التنافي بين ما ذكرناه من اختصاص البيع بنقل العين و بين استعماله في الكلمات في الأعمّ من ذلك مبنيّ على كونه حقيقيا في كلا المقامين، لصيرورة «البيع» مشتركا بين معنيين أحدهما أخص و هو ما يعتبر فيه عينية المعوّض، و ثانيهما أعم و هو كفاية كونه مالا سواء أ كان عينا أم منفعة أم حقّا، و نتيجة الاشتراك إجمال موضوع الأدلة، لدورانه بين الخاص و العام.

لكنك عرفت آنفا أمارية التبادر و صحة السلب على كون البيع حقيقة في خصوص مبادلة الأعيان بعوض، و هو الذي استقرّ عليه اصطلاح الفقهاء، كاستقرار اصطلاحهم على اختصاص الإجارة بنقل المنافع بعوض. و على هذا يكون استعمال البيع في غير تمليك الأعيان مسامحيّا، كالمسامحة في إطلاق «الإجارة» في بعض الأخبار على تمليك العين. و عليه يتعيّن حمل «البيع» في الأدلة على معناه الحقيقي، إلّا مع قيام قرينة على إرادة المعنى المجازي.

و بالجملة: لا منافاة بين الاصطلاح المزبور و بين استعمال البيع في نقل غير العين، إذ المفروض كون الاستعمال المذكور مبنيّا على العناية و المسامحة، و هو غير قادح في حمل «البيع» على نقل الأعيان خاصة.

(2) غرضه إقامة الشاهد على أنّ الاستعمال المسامحي غير قادح فيما استقرّ عليه الاصطلاح، و حاصله: أنّ البيع الموضوع لنقل العين كما يستعمل مجازا في نقل المنفعة، كذلك الإجارة- التي استقرّ اصطلاح الفقهاء على كونها حقيقة في نقل المنفعة- قد تستعمل مجازا في «تبديل العين بعوض» الذي هو معنى حقيقي للبيع، و لمّا كان الاستعمال في المقامين مبنيّا على العناية و المسامحة، لم يلزم إجمال في أدلة كلا البابين، فيحمل «البيع» بدون القرينة على تمليك العين، و الإجارة كذلك على تمليك المنفعة مع بقاء العين على ملك المؤجر.

ص: 40

كالثمرة على الشجرة (1).

______________________________

(1) مقصوده قدّس سرّه أنّ الإجارة تطلق مسامحة على نقل الثمرة حال كونها على الشجرة، مع أنّ الثمرة عين، فلا بد من نقلها بالبيع لا بالإجارة، فإنّ مقتضى المقابلة للبيع هو إرادة إطلاق لفظ الإجارة على نقل العين، كإطلاق لفظ البيع على نقل المنفعة في روايات بيع خدمة العبد المدبّر و بيع سكنى الدار المجهول مالكها و بيع الأرض الخراجية. و ليس المقصود من استعمال الإجارة في تمليك العين إجارة الشجرة للانتفاع بثمرتها أو إجارة الدار للانتفاع بسكناها، و ذلك لوضوح كون المقصود تمليك منفعة الشجرة و الدار، و هذا هو مورد الإجارة.

و كيف كان فقد ورد استعمال الإجارة- مسامحة- في تمليك العين في معتبرة عبيد اللّه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «تقبّل الثمار إذا تبيّن لك بعض حملها سنة، و إن شئت أكثر.

و إن لم يتبيّن لك ثمرها فلا تستأجر» «1». و الشاهد إنّما هو في استعمال الإجارة في تمليك العين، إذ المراد بالتقبّل بقرينة الذيل- أعني به قوله عليه السّلام: فلا تستأجر- هو الإجارة، فمحصّل معنى الرواية- و اللّه العالم- هو: أنّ الثمار إذا ظهر بعضها جاز بيعها سنة أو أزيد. و إن لم تظهر- و لو بعضها- لم يجز بيعها، و قد عبّر بالإجارة عن نقل العين مسامحة، هذا [1].

______________________________

[1] و على هذا فلا وجه للإشكال على المتن «بعدم العثور على إطلاق الإجارة على نقل الثمرة، لا في الأخبار و لا في كلمات الفقهاء» «2» و ذلك لكفاية رواية الحلبي لإثبات ما أفاده المصنف من استعمال الإجارة في نقل العين مسامحة.

ثم إنّ للسيّد قدّس سرّه كلاما في الحاشية و العروة ينبغي التعرض له، قال في حاشيته على المتن: «الظاهر أنّ المراد إذا آجر الشجرة لثمرتها قبل وجودها، لا بعده، فإنّه لا يصح الإجارة حينئذ، و لا يطلق عليه أيضا لفظها لو ملكها بعنوان البيع مثلا. و أمّا الأوّل فصحيح، و لا يضرّ كونه نقلا للعين، لأنّها تعدّ منفعة للشجر عرفا، كما في إجارة الحمّام المستلزم لإهراق الماء،

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 13، ص 8، الباب 2 من أبواب بيع الثمار، الحديث: 4

(2) محاضرات في الفقه الجعفري، ج 2، ص 15

ص: 41

______________________________

و إجارة الشاة للبنها، و إجارة المرضعة كذلك، فإنّ الإجارة في جميع ذلك صحيحة» «1».

و قال في إجارة العروة: «يجوز استيجار المرأة للإرضاع، بل للرضاع بمعنى الانتفاع بلبنها- و إن لم يكن منها فعل- مدة معيّنة .. إلخ» «2».

و قال فيها أيضا: «يجوز استيجار الشاة للبنها، و الأشجار للانتفاع بأثمارها، و الآبار للاستقاء، و نحو ذلك، و لا يضرّ كون الانتفاع فيها بإتلاف الأعيان، لأنّ المناط في المنفعة هو العرف، و عندهم يعدّ اللّبن منفعة للشاة، و الثمر منفعة للشجر، و هكذا. و لذا قلنا بصحة استئجار المرأة للرضاع و إن لم يكن منها فعل بأن انتفع بلبنها في حال نومها، أو بوضع الولد في حجرها، و جعل ثديها في فم الولد من دون مباشرتها لذلك، فما عن بعض العلماء من إشكال الإجارة في المذكورات- لأنّ الانتفاع فيها بإتلاف الأعيان، و هو خلاف وضع الإجارة- لا وجه له» «3».

أقول: فيما أفاده قدّس سرّه مواقع للنظر:

منها: قوله في الحاشية: «الظاهر أن المراد إذا آجر الشجر لثمرتها ..» إذ فيه: أن مراد الشيخ الأعظم- كما تقدم في التوضيح- هو إطلاق لفظ الإجارة على نقل نفس الثمرة، لا إطلاقها على الشجرة لملكية ثمرتها كما هو صريح كلام السيد في الحاشية، فليس هذا بيانا لمقصود الشيخ، مع أن ظاهره بيان مراده و توضيح مرامه.

و منها: قوله: «لأنها تعدّ منفعة .. إلخ» إذ فيه: أن للمنفعة إطلاقين:

أحدهما: ما يتولّد و يتكوّن من شي ء، كاللّبن و الثمرة المتولدين من الشاة و الشجر، و نحو ذلك من موارد التولّد.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 54

(2) العروة الوثقى، كتاب الإجارة، الفصل السادس، المسألة السابعة، ص 618 من العروة المحشاة المطبوعة في مجلدين.

(3) المصدر، ص 620، المسألة 12 من الفصل السادس.

ص: 42

______________________________

ثانيهما: ما يقابل العين من الحيثية القائمة بها التي تستوفى تارة و لا تستوفى اخرى، كالسكنى القائمة بالدار، و الاستظلال القائم بالأشجار، و التنزّه القائم بالبستان، و نحو ذلك من الحيثيات القائمة بالأعيان.

و لا ينبغي الإشكال في تعلق الإجارة بالمنفعة بهذا المعنى، و إلّا لكانت جلّ الأعيان- بل كلّها- منافع، و جازت إجارة الحيوانات لتملّك نتاجها، و الجارية لتملك ولدها، ضرورة كونها منافع لامّهاتها، لتولدها منها، فإنّ الولد و اللّبن و الثمرة و السّخال و نحوها- ممّا يتكوّن من الأعيان- أعيان في أنفسها و منافع لغيرها، فالبيع الذي هو تمليك الأعيان يوجب نقلها، و الإجارة التي هي تمليك المنافع توجب نقل الحيثيات القائمة بها، فكما لا يصح تمليك الدار و الدكان بلفظ الإجارة فكذلك لا يصح تمليك الثمرة و اللّبن و نحوهما ممّا يتكوّن من الأعيان بلفظ الإجارة.

و منها: قوله: «كما في إجارة الحمّام المستلزم لإهراق الماء» إذ فيه: أن ظاهره كون الماء منفعة للحمّام، كاللّبن و الثمرة اللّذين هما منفعتا الشاة و الشجرة. و هو كما ترى، لعدم صدق المنفعة- بشي ء من معنييها المتقدمين- على الماء. أمّا معناها الأوّل فواضح، لعدم تكوّن الماء من الحمّام ليكون كاللّبن المتكوّن من الشاة.

و أمّا معناها الثاني فلعدم كون الماء عرضا قائما بالحمّام و حيثيّة عارضة له، كسائر منافع الأعيان التي هي أعراض قائمة بمعروضاتها. بل الماء جوهر قائم بنفسه، و ليس عرضا متقوما بغيره، فلا يعدّ منفعة للحمّام، فجعل ماء الحمّام كلبن الشاة و ثمر الشجرة في غير محله، لصدق المنفعة بمعناها الأوّل عليهما، بخلاف ماء الحمّام، فإنّه لا يصدق عليه المنفعة بشي ء من معنييها، هذا.

و منها: قوله: «فإنّ الإجارة في جميع ذلك صحيحة» إذ فيه: أن ظاهره التسالم أو الشهرة على صحة الإجارة في الجميع، مع عدم كونه كذلك، إذ المشهور- كما قيل- المنع عن إجارة الشاة للبنها. و في إجارة الشجرة للثمرة قيل بعدم الخلاف في فسادها. و في استيجار البئر

ص: 43

______________________________

للاستقاء قد حكي أن العلامة في القواعد و موضع من التذكرة، و المحقق الثاني في جامع المقاصد اختارا المنع.

و منها: قوله: «بل للرضاع بمعنى الانتفاع بلبنها و إن لم يكن منها فعل ..» إذ فيه: أنّ الانتفاع تارة يكون بنحو الارتضاع، فتصير المرأة كالدار و غيرها من الأعيان ذوات المنافع، في مقابل الإرضاع، الذي تكون الإجارة له كإجارة العامل للعمل. و اخرى لا يكون بنحو الارتضاع، بأن يحلب في إناء ليشربه الطفل، كحلب لبن البقر و الشاة في إناء ليشرب. و الإجارة صحيحة في الأولى دون الثانية، لكون اللّبن بعد الحلب كالخبز و غيره من الأعيان التي لا يجوز استيجارها، لتلفها بالانتفاع بها، فلا يجوز إجارة الخبز للأكل، و اللبن للشرب، و الحطب و الشمع للإشعال.

و عليه فلا بد من تقييد الانتفاع باللبن بأن يكون بنحو الارتضاع كما هو الحال في التقام الطفل ثدي المرأة و امتصاصه، الذي هو استيفاء لمنفعة المرأة مع بقاء عينها، كاستيفاء سكنى الدار مع بقائها على حالها. فمجرد إطلاق الانتفاع باللبن لا يصحّح الإجارة، لصدق التبعية للعين على اللبن ما دام في الثدي و كونه منفعة لها، و عدم صدقها على اللبن المحلوب في الإناء، و كذا على الثمرة المقتطفة من الشجرة، مع أنّ الإجارة تتعلق بالعين ذات المنفعة، و لا بدّ من بقاء العين التي تعلقت الإجارة بها، و عدم تلفها بالاستيفاء.

و لعلّ ما عن جامع المقاصد- من تعليل بطلان الإجارة للرضاع «بأنّ الإجارة مشروعة لنقل المنافع لا الأعيان، و اللّبن من الثانية» بل قيل: انّه يظهر من محكي التذكرة: «الإجماع على الفساد فيه، و أنّه يتم على قول المخالفين من أنّ الإجارة قد تكون لنقل الأعيان»- ناظر إلى اللبن المنفصل عنها بالحلب في إناء ثم شرب الطفل منه، لا إلى صورة امتصاص المرتضع ثدي المرضعة، لصدق تبعية اللبن للمرأة، فلا مانع من استئجار المرأة لذلك، لأنّها حينئذ بمنزلة الدار و نحوها من الأعيان ذوات المنافع، و لذا يكون الارتضاع مغايرا حكما لشرب لبن المرأة من الإناء، لانتشار الحرمة بالأوّل دون الثاني. و لو كانت الشاة كذلك جاز استيجارها للانتفاع بها

ص: 44

______________________________

بامتصاص ثديها.

و بالجملة: الانتفاع بالعين المستأجرة إن لم يكن متلفا لنفس تلك العين جاز الاستيجار له و إن استلزم الانتفاع بها إتلاف عين اخرى، كالاستيجار على الخياطة المنوطة بإتلاف الخيط، و الاستيجار على إيجاد السّرير أو الباب أو غيرهما ممّا يتوقف العمل على إتلاف عين من الخشب و المسمار، و نحو ذلك.

تحقيق اختصاص المبيع بالأعيان ثم إن تحقيق ما في المتن من اختصاص المعوّض بالعين يستدعي بسط الكلام في مقامين، أحدهما: في أصل اعتبار عينية المبيع، و ثانيهما في عدم الفرق بين الأعيان الشخصية و الكلّية.

أمّا المقام الأوّل، فمحصّله: أنّه لا ريب في اعتبار عينية المبيع عند المشهور، كما يشهد به تعريفهم للبيع بنقل العين و نحوه، بل لا يبعد دعوى تسالمهم عليه. و الظاهر تقوّم صدقه العرفي بذلك، بمعنى عدم إطلاق «البيع» على تمليك غير العين إلّا بالعناية و المسامحة، فيكون أخذها في التعريف ناظرا الى دخلها في المفهوم العرفي الموضوع لأحكام خاصة، لا للتعبد الشرعي، خصوصا مع ما تقدم عن ابن الأثير من عدم إطلاق المال على غير الأعيان المتمولة.

لكن أنكر المحقق الايرواني قدّس سرّه ذلك، و ادّعى القطع بصدق البيع على إبدال المنافع و غيرها، و أنّ معناه نقل متعلق السلطان عينا كان أو منفعة أو حقّا، و لأجله جاز للإنسان أن يبيع نفسه لولا التعبد الشرعي على المنع، و أن يبيع منفعته و عمله، كما جاز أن يشتري نفسه إذا كان مملوكا للغير «1».

و تظهر ثمرة النزاع في إنشاء تمليك المنافع بعنوان البيع، كأن يقول: «بعتك سكنى الدار بكذا» فبناء على المشهور لا ينعقد بيعا، و لا تجري فيه أحكامه المختصة به كخيار المجلس.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 74

ص: 45

______________________________

و صحته بعنوان الإجارة منوطة بدلالة البيع على نقل المنفعة، و على جواز إنشاء العقود اللازمة بالكناية و المجاز كما سيأتي تفصيله في بحث ألفاظ العقود إن شاء اللّه تعالى. و بناء على مختار المحقق الايرواني قدّس سرّه يصح الإنشاء المزبور بعنوان البيع، لصدق «نقل متعلق السلطان بعوض» عليه.

و لمّا كان «البيع» موضوعا لأحكام خاصة تعيّن تحديده و تمييزه عن سائر العناوين المعاملية، فنقول و به نستعين:

قد استدلّ للمشهور بالتبادر عند أهل اللسان، و صحة سلب العنوان عن تمليك ما عدا الأعيان، بضميمة أصالة عدم النقل عن معناه العرفي. و ممّا اشتهر بين الفقهاء جعل الفارق بين البيع و الإجارة كون الأوّل تمليك الأعيان، و الثاني تمليك المنافع.

و يمكن استظهار هذا المعنى من كلماتهم في بابي البيع و الإجارة، أمّا في البيع فلما تقدّم في التوضيح من تعريفه بنقل العين أو بانتقالها أو بالعقد الدال على النقل أو على الانتقال، مضافا إلى تصريح بعضهم كالعلّامة بعدم انعقاده على المنافع. و اشتهار المعنى بين الأصحاب من عصر شيخ الطائفة إلى المتأخرين كاف لإثبات معناه العرفي، و لا يقلّ عن أخبار اللغوي بما استعمل فيه اللفظ. و لعلّه لهذا نفى صاحب الجواهر قدّس سرّه الخلاف في المسألة، بل ادّعى الإجماع صريحا الشيخ الفقيه كاشف الغطاء في شرحه على القواعد معلّقا على قول العلامة «فلا ينعقد على المنافع» بما لفظه: «للأصل، مع القطع بعدم صدق الاسم، لما مرّ، أو الشك فيه، و للإجماع».

و أما في الإجارة فيكفي تصريح العلامة بذلك، حيث قال: «الإجارة عقد يتعلق بنقل المنافع، و ليست بيعا عندنا. و قال الشافعي و أحمد: الإجارة نوع من البيع، لأنّها تمليك من كل واحد منهما لصاحبه .. و هو غلط، لأنّ البيع مختص بنقل الأعيان. إذا ثبت هذا فلو قال في الإيجاب: بعتك منفعة هذه الدار شهرا بكذا، لم يصح عندنا، لما بيّنّا من اختصاص لفظ البيع

ص: 46

______________________________

بنقل الأعيان» «1». و كلمة «عندنا» لا تخلو من ظهور في الإجماع بل هي من ألفاظه. و لا وجه للخدشة فيه بأنه إجماع منقول لا يعتمد عليه، إذ المقصود استكشاف معنى اللفظ عند أهل اللسان، و مثله يثبت بدعوى الاتفاق على مدلول اللفظ.

فإن قلت: لم يثبت الاتفاق على اختصاص البيع بتمليك الأعيان، بل ثبت الخلاف فيه كما يظهر من كلام بعضهم في البيع و الإجارة. أما في البيع فقد عرّفه المحقّق في الشرائع بأنه «العقد الدال على نقل الملك» «2» و تبعه في ذلك جماعة من أساطين الفقه كالمحقق الثاني و الشهيد و الفاضل السبزواري، و الفاضل النراقي «3». و حيث إنّ الملك أعم من العين، فدعوى اختصاصه بالعين كما ترى.

و أما في كتاب الإجارة فقد تردّد المحقق في إنشاء الإجارة بلفظ البيع و لم يحكم ببطلانه، قال: «و لو قال: بعتك هذه الدار و نوى الإجارة لم يصح، و كذا لو قال بعتك سكناها، لاختصاص لفظ البيع بنقل الأعيان. و فيه تردد» «4». كما تردّد الشهيد أيضا في المسألة، و معه لا سبيل لاستكشاف مدلول اللفظ بالاتفاق، بعد وقوع الخلاف فيه بين الفقهاء.

قلت: كلمات هؤلاء الأجلّة- في الموضعين- غير قادحة في دعوى الإجماع على اختصاص البيع بتمليك الأعيان، و إطلاقه على نقل المنافع مجازا. أمّا تعريف البيع بنقل الملك فلا يدلّ على صدق البيع على تمليك المنفعة حقيقة، لكون مرادهم بالملك العين لا ما يعمّ المنفعة، فالمحقق عرّف البيع في المختصر النافع «بالعقد الناقل للعين المملوكة» «5»،

______________________________

(1): تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 291

(2) شرائع الإسلام، ج 2، ص 7

(3) لاحظ جامع المقاصد، ج 4، ص 55، الروضة البهية في شرح اللمعة، ج 3، ص 221؛ كفاية الأحكام، ص 88، مستند الشيعة، ج 2، ص 360

(4) شرائع الإسلام، ج 2، ص 140؛ الروضة البهية في شرح اللمعة، ج 4، ص 328

(5) المختصر النافع، ص 118

ص: 47

______________________________

و المحقق الثاني صرّح بمجازية البيع في تمليك المنفعة «1» كما سيأتي نقل كلامه. و الشهيد عرّفه في الدروس بأنه «نقل العين» «2»، و صرّح في رهنه أيضا «ببطلان رهن المنفعة، لعدم إمكان بيعها» «3». و الفاضل النراقي اعتبر في شرائط العوضين «أن يكونا عينين، فلو كانا منفعة كسكنى الدار مدّة لم ينعقد للإجماع» «4».

و لأجل تسالمهم على الاختصاص و عدم كون المسألة خلافيّة أورد الشهيد الثاني في المسالك على تعريف المحقق بما لفظه: «أن الملك يشمل الأعيان و المنافع، فينتقض في طرده أيضا بالإجارة، فإنّ عقدها أيضا لفظ دالّ على نقل الملك- و هو المنفعة- بعوض معلوم» «5» و بمثله أورد في الروضة على تعريف الشهيد في اللمعة.

و عليه فما ذكروه في تعريف البيع بنقل الملك لا ينافي تسالمهم على اعتبار عينية المبيع.

و أمّا ما ذكروه في الإجارة من التردد في بطلان إنشائها ببيع السكنى فلا يصادم الاختصاص المزبور، و ذلك لعدم كون منشأ التردد احتمال إطلاق البيع على نقل الملك عينا أو منفعة، بل منشؤه الاختلاف في اعتبار الصراحة و الظهور الوضعي في ألفاظ العقود مطلقا أو خصوص اللازمة منها، و عدم تحققها بالمجاز و الكناية و المشترك. و يشهد له بيان الشهيد الثاني في المنع عن إنشاء الإجارة بلفظ العارية، حيث قال: «و لا يخفى أنّ التجوز بمثل ذلك خروج عن مقتضى العقود اللازمة» «6».

______________________________

(1): جامع المقاصد، ج 7، ص 83

(2) الدروس الشرعية، ج 3، ص 191

(3) المصدر، ص 387

(4) مستند الشيعة، ج 2، ص 371

(5) مسالك الافهام، ج 3، ص 146

(6) مسالك الأفهام، ج 5، ص 173

ص: 48

______________________________

و قال في الجواهر في جواز إنشاء البيع بلفظ السّلم: «قولان أشبههما العدم، لأنه مجاز في مطلق البيع، و العقود اللازمة لا تنعقد بالمجازات كما صرّحوا به» «1». و قال المحقق الثاني:

«و إذا قال: بعتك سكناها سنة فقد تجوّز في السّنة، فإنّ السكنى لا يقع عليها البيع إلّا مجازا» «2».

و الحاصل: أنّ اختصاص البيع عندهم بنقل الأعيان و مجازيّته في نقل المنافع من الواضحات، و مقصودهم بيان المتفاهم العرفي بما أنّهم من أهل اللسان، و لذا استند بعضهم إلى التبادر، و عليه فلا وجه لإشكال بعض الأعاظم على الاستناد إلى كلمات الأصحاب «بأن غرضهم بيان موضوع الأثر شرعا، مع أنّ الكلام في تحديد المعنى عرفا» و ذلك لأنّ الاستشهاد بكلماتهم ناظر إلى كونهم من أهل اللسان، لا إلى كونهم فقهاء حتى يكونوا بصدد بيان المعنى الشرعي، بل صرّح بعضهم بأن المعرّف هو المعنى العرفي لكونه المتبادر من اللفظ عند الإطلاق. و احتمال استناده إلى القرائن لا إلى حاقّ اللفظ مندفع بأن الحجة على الوضع عندهم أحد أمرين، تنصيص الواضع، و انسباق المعنى الى الذهن عند سماع اللفظ مجرّدا عن القرينة «3».

و قد تحصّل مما ذكرناه: أن مستند الفقهاء في أخذ العين في البيع هو التبادر عند أهل اللسان، و ليس الغرض تحديد ما هو موضوع الأثر شرعا، بل تحديد معناه العرفي. هذا ما يتعلق بالقول المشهور.

و أمّا القول الثاني- و هو عدم اعتبار عينية المبيع- كما اختاره المحقق الايرواني و غيره فيستدلّ له بإطلاق البيع في الاستعمالات الفصيحة على غير نقل الأعيان بلا قرينة، كما في مثل قوله تعالى أُولٰئِكَ الَّذِينَ اشْتَرَوُا الضَّلٰالَةَ بِالْهُدىٰ «4». فإنّ المقابلة بين البيع و الشراء تقتضي كون المبيع هي الهداية التي ليست من سنخ الأعيان و المنافع التي يبذل بإزائها المال.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 248

(2) جامع المقاصد، ج 7، ص 83

(3) معارج الأصول، ص 50 للمحقق الحلي.

(4) البقرة، الآية: 16

ص: 49

______________________________

و قوله تعالى وَ لَبِئْسَ مٰا شَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ لَوْ كٰانُوا يَعْلَمُونَ «1».

و قوله تعالى وَ لٰا تَشْتَرُوا بِآيٰاتِي ثَمَناً قَلِيلًا «2» و غير ذلك من الآيات التي أطلق فيها البيع و الشراء على غير نقل العين، على حدّ إطلاقهما عليها في قوله تعالى وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرٰاهِمَ مَعْدُودَةٍ «3».

و تقدمت روايات بيع خدمة العبد المدبّر و سكنى الدار و نحوهما من إطلاق البيع على نقل المنفعة و الحق بلا عناية. كما تعارف في هذه الأزمنة إطلاق البيع على نقل بعض الحقوق كالسرقفلية، و غيرها. و لا ريب في أن كثرة موارد الاستعمال- المجرّدة عن قرينة المجاز- كاشفة عن أعمية الموضوع له، أو المتفاهم من اللفظ، و أنّ البيع بمعنى نقل خصوص العين صنف خاص من طبيعي النقل المستفاد من إطلاقاته في الكتاب و السنة و المحاورات العرفية.

و لعلّه لهذا ذهب المحقق الأصفهاني قدّس سرّه إلى أنّ البيع العرفي بمعنى نقل العين صنف من مفهومه العام، حيث قال في التسبب إلى حقيقة الإجارة بالإعارة و البيع ما لفظه: «فإنّ أخبار بيع خدمة المدبّر و الإطلاقات الشائعة القرآنية و غيرها من دون عناية أصدق شاهد على أنّ مفهوم البيع عرفا غير مقصور على تمليك العين بعوض، و إن كان البيع المقابل للإجارة المحكوم بأحكام خاصّة صنفا مخصوصا من طبيعي معناه اللغوي و العرفي» «4».

لكنك خبير بأنّ مجرّد شيوع استعمال البيع في غير نقل الأعيان لا يكشف عن أعمية الموضوع له بعد ما عرفت من تبادر صنف خاص الى الذهن، و هو من أمارات الوضع. و يؤيّده تصريح مثل المحقق الثاني بمجازية البيع في تمليك المنفعة.

و عليه فالوضع للأعم أو وضعه تارة للصنف و اخرى لطبيعي النقل منوط بقيام إحدى

______________________________

(1): البقرة، الآية: 96

(2) المائدة، الآية: 48

(3) يوسف، الآية: 20

(4) كتاب الإجارة، ص 8

ص: 50

______________________________

أماراته عليه، و لا يكفي نفس الاستعمال، لما تقرّر من كون أصالة الحقيقة من الأصول المرادية التي يعوّل عليها عند الشك في مراد المتكلم بعد إحراز الحقيقة و المجاز.

و ما نسبه المحقّق الأصفهاني إلى اللغة و العرف محل تأمل، إذ لم أقف على معنى آخر في اللغة أعم من «مبادلة مال بمال» و ظهوره في حصر المعنى فيه لا كونه صنفا من معناه العام ممّا لا ينكر. و كذا في العرف كما تقدم.

مع أنّ لازم وضع البيع لطبيعي التبديل لغة و عرفا إجمال الأدلة المتكفلة لأحكام البيع كآية حلّ البيع و دليل خيار المجلس و نحوهما، لعدم إحراز الموضوع. حيث لا قرينة معيّنة على موضوعية الصنف أو الطبيعي.

و دعوى حمل البيع المقابل للإجارة على نقل العين غير ظاهرة، لفرض تردّد الموضوع في مثل «البيعان بالخيار» بين كون المعوّض عينا و ما يعمّ المنفعة، لفرض صدق البيع على بيع سكنى الدار حقيقة، و يلزمه إجراء أحكامه عليه، و لا أقلّ من كون الشبهة مفهومية، مع تسالمهم على مرجعية تلك الأدلة بلا فحص عن قرينة تعيّن المراد من البيع، و هذا كاف في استقرار ظهور اللفظ عندهم في ما كان المعوّض عينا.

و الحاصل: أنّ ما ذهب إليه المشهور من اختصاص البيع بتمليك الأعيان و نقلها هو المتيقن من مفهومه العرفي.

و لو شكّ في شموله لنقل المنافع امتنع التمسك بالإطلاقات لتصحيحه، للشك في الموضوع حسب الفرض، كما أفاده المحقق النائيني قدّس سرّه «1». و مجرد «صدق العقد العرفي على إنشاء نقل المنفعة بعنوان البيع فيحكم بصحته للأمر بالوفاء بالعقود و تنفيذها» لا يقتضي ترتيب الأحكام المختصة بالبيع عليه. بل يشكل ترتيب آثار الإجارة عليه أيضا، إلّا بناء على دلالة البيع- و لو بمعونة القرينة- على تمليك المنفعة، و على كفاية الإنشاء بالمجازات، و تحقيقه موكول الى بحث ألفاظ العقود.

______________________________

(1): المكاسب و البيع، ج 1، ص 88

ص: 51

______________________________

هذه جملة من الكلام في المقام الأوّل و هو أصل اعتبار العينية في المبيع.

لا فرق في المبيع بين الأعيان الشخصيّة و الكلية بأقسامها و أما المقام الثاني- و هو عدم الفرق في العين بين الشخصية و الكلية بأقسامها- فنخبة الكلام فيه: أنّ الظاهر عدم اختصاص المبيع بالعين الشخصية، فتعمّ الكلّية بأقسامها من المشاع و المعيّن و الدين و الذّمي، لصدق العين المقابل للمنفعة و الحق على جميع ذلك، و ادّعى السيد الطباطبائي قدّس سرّه «الإجماع على الصحة» «1».

و ربما يشكل انطباق مفهوم البيع على الكلّي الذمي، و منشأ الاشكال أمران، أحدهما:

انتفاء الملكية، و هو مشترك بين قسمي الذمي من الدين و الحال، و ثانيهما: انتفاء المالية، و هو مختص ببيع الكلي في ذمة نفسه من دون أن يكون دينا على غيره.

و تقريب الاشكال المشترك هو: انتفاء الملكية مع أن البيع تمليك عين بعوض، و بيانه:

أنّ الملكية تكون من قبيل الأعراض التي لا تتحقق في دار الوجود إلّا في موضوع محقّق، نظير السواد و البياض اللّذين يكون وجودهما المحمولي وجودا نعتيّا لمعروض فعلي. و حيث إنّ الكلّي الذّمي معدوم امتنع اتصافه بالمملوكية، و من المعلوم عدم صدق البيع بانتفاء الملكية التي تقع المبادلة فيها. و لا فرق في هذه الجهة بين الدين و غيره، لأنّ مناط الإشكال امتناع قيام الملكية بالمعدوم، نعم بيع الكلي المشاع و المعيّن سليم عن هذا المحذور، لكون معروض الملكية موجودا بالفعل.

و تقريب الإشكال الثاني- المختص بالكلي الذمي غير الدين- هو: أنّ البيع مبادلة مال بمال، و ظاهره اعتبار مالية العوضين مع الغضّ عن تعلق العقد بهما، و من المعلوم أنّ الكلّي الذمي لا يعدّ مالا قبل البيع، فلا يقال لمن ليس له حنطة: انه ذو مال بالنسبة إلى ألف منّ منها، نعم بعد تمليك كلّي الحنطة للغير يكون المشتري ذا مال في ذمة البائع، لكن المناط في صدق البيع

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 53

ص: 52

______________________________

كون كلّ من العوضين في حد نفسه مالا.

هكذا قرّر السيد قدّس سرّه الإشكالين، و جعل مصبّهما الكلّي الذّمي دينا أو غيره، ثم أجاب عنهما بما سيأتي.

لكن الظاهر أنّ إشكال ملكية المعدوم جار في القسمين الآخرين أعني بهما: المشاع و المعيّن. أمّا في المشاع كبيع نصف الدار فلما قيل من أنّ الوجود مساوق للتعين، و لا تعيّن للكسر المشاع قبل الإفراز، إذ الموجود هو الدار، و النصف بعد التقسيم موجود مستقل لا يصدق عليه النصف. فصحّ أن يقال: الكسر المشاع معدوم فلا ملك حينئذ.

و أمّا في الكلي في المعيّن كصاع من صبرة فكذلك، فإنّ الشي ء ما لم يوجد لم يتشخص، فالوجود مساوق للتشخص، و الصّاع بوصف كليته الصادق على كل واحد من صيعان الصبرة غير موجود بالفعل، لأنّ الموجود أبعاض الصبرة و آحادها، و الواحد الشخصي غير قابل الصدق على الكثير، مع أنّ المبيع حسب الفرض هو الصاع بوصف قابلية الانطباق على كل واحد من الصيعان، و ليس صاعا شخصيا، و لذا لا يملكه المشتري قبل التقسيم و الإفراز.

و الحاصل: أن محذور بيع الكلّي الذمي- أعني به انتفاء معروض الملكية- جار في المشاع و المعيّن، و إن كان الفارق تقيّد المبيع بصنف من الطبيعي و هو المحصور في الدار و الصبرة، و عدم تقيد الذمي به، لكن هذا المقدار من الفرق غير رافع للإشكال.

و الغرض الإشارة إلى عموم المحذور، و تحقيقه موكول إلى مسألة بيع نصف الدار و بيع الصاع.

و كيف كان فيندفع إشكال عدم كون الكلّي الذّمي مملوكا بأنّ الملكية تطلق تارة على الملكية الحقيقية التي يراد بها الإحاطة القيومية المعبّر عنها بالإضافة الإشراقية التي هي إفاضة الوجود على الممكنات، و هذه الإحاطة نظير إحاطة النفس بالصور المخلوقة لها. و الملكية بهذا المعنى ليست من المقولات، بل هي عين الإيجاد.

ص: 53

______________________________

و اخرى على الملكية المقولية المعبّر عنها بالجدة، التي هي هيئة حاصلة من إحاطة جسم بجسم، كإحاطة العمامة بالرأس، و القميص بالبدن، و الملكية بهذا المعنى عرض مقولي يتوقف على محيط و محاط خارجيّين.

و ثالثة على الملكية الاعتبارية، و هي الإضافة الخاصة بين شيئين لوحظ فيها تبعية أحدهما للآخر، كما في قولنا: «الدار لزيد» فإنّ اللّام تحكي عن كون الدار مضافة بالإضافة الملكية التي روعي فيها حيثية التابعية و المتبوعية، فلو كان طرفا هذه الإضافة من سنخ واحد كما إذا كانا جمادين غير صالحين لمتبوعية أحدهما للآخر امتنع اعتبار الملكية، لأنّ جعل أحدهما تابعا للآخر ترجيح بلا مرجّح و خال عن المقتضي.

و عليه فالملكية الاعتبارية- التي هي مدار المعاملات- ليست من الأعراض المقولية المنوطة بوجود موضوعاتها خارجا، فلا تتوقف على وجود معروضها كذلك، بل يكفي في اعتبارها وجود محلها اعتبارا بلحاظ ترقّب حصوله، فيكون كل من الملكية و المملوك- بل و كذا المالك في بعض الموارد ككلّي السيد و الفقير- أمرا اعتباريا، و من المعلوم أنّ العقلاء يعتبرون الملكية للكلّي الذمي- بقسميه- خصوصا الدين، كما يعتبرونها للثمرة المتجددة فيما بعد، و للمنفعة المعدومة، و للأعيان الشخصية الموجودة بالفعل.

و الحاصل: أنّ الملكية الاعتبارية تابعة لاعتبار العقلاء و الشارع، سواء أ كان المملوك فعليّا أم مما يتوقع وجوده، و يكفى شاهدا عليه تعارف بيع السلف عندهم بعد إحراز أهلية المتعهّد، فالبائع مالك لألف منّ من الحنطة في ذمة نفسه و إن لم تكن موجودة بالفعل.

و دعوى: أن الملكية الاعتبارية محقّقة في بيع دين على ذمة الغير، و أما «بيع السلم و نحوه فيشكل، إذ لا مملوك لا خارجا و لا في الذمة. أما انتفاؤه في الخارج فواضح، و أمّا في الذمة فلأنّه لا ملك قبل العقد حسب الفرض، فإن لم يعتبر مالكية نفسه للمبيع لم يكن بيعا، و إن اعتبرها بنفس إنشائه لزم إيجاد موضوع المبادلة بمحمولها المتأخر عنه، و من المعلوم استحالة إيجاد المتقدم بالرتبة بما هو متأخر عنه كذلك» غير مسموعة، لكفاية اعتبار مالكية المبيع آنا ما

ص: 54

______________________________

قبل الإنشاء كما التزموا بها في موارد كالمعاطاة بناء على الإباحة، و شراء العمودين و نحوهما ممّن ينعتق عليه بمجرد الشراء قهرا.

و ما أفاده بعض الأجلة قدّس سرّه من تصحيح بيع الكلي الذمي «بالملكية الرّتبية، نظير فسخ ذي الخيار» «1» فإن كان مراده بالرتبة الملكية الزمانية الآنيّة- حيث لا اعتبار للملكية في غير وعاء الزمان- فهو متين، و لعلّ تنظيره بعود المال الى ملك ذي الخيار بمجرد فسخه الفعلي شاهد على إرادة الملكية الآنيّة. و إن كان مراده بالرتبة ما يصطلح عليها في باب العلة و المعلول، مع وحدة وجودهما زمانا بمقتضى تكافؤ المتضايفين فغير ظاهر، إذ لا علّيّة بين اعتبار ملكية الكلي و بين إنشاء البيع عليه.

هذا كلّه في حلّ الاشكال عن بيع الكلي الذمي من جهة اعتبار ملكية المبيع.

و أما الإشكال الثاني- و هو انتفاء المالية المعتبرة في البيع- فقد أجاب عنه السيد قدّس سرّه بما لفظه: «ان المعتبر في البيع بل سائر التمليكات ليس إلّا كون المتعلق ممّا يتموّل في حدّ نفسه و إن لم يعدّ كونه مالا عرفيّا للمملّك، و من المعلوم أن ألف منّ من الحنطة مال بهذا المعنى» «2».

و ببيان المحقق الأصفهاني قدّس سرّه: ان المالية صفة ثبوتية تنتزع من الشي ء بملاحظة كونه في حد ذاته مما يميل إليه النوع، كالمنّ من الحنطة، فإنّه ليس في حدّ نفسه كالمنّ من التراب. إلّا أنّ المالية كالملكية صفة اعتبارية، و ليست كالأعراض المقولية المنوطة بوجود معروضاتها خارجا، فمنشأ الانتزاع موجود خارجا تارة، و اعتبارا أخرى. و المال بهذا المعنى صادق على الكليات الذمية بلحاظ توقّع وجودها، و لذا يتنافس العقلاء على شرائها سلما «3».

______________________________

(1): جامع المدارك، ج 3، ص 69

(2) حاشية المكاسب، ص 54

(3) حاشية المكاسب، ص 3

ص: 55

______________________________

و لو قيل بأنّ عدم مالية الكلي الذمي ينشأ من تقيده بالذمة المانع عن قابلية وجوده خارجا، و مثله يمتنع اتصافه بالمالية، قلنا: انّ العهدة ظرف للكلي لا قيده حتى يمتنع وجوده العيني، و من المعلوم عدم اقتضاء الظرفية المنع عن قابلية الانطباق على ما في الخارج، و المالية تتوقف على هذه القابلية كما لا يخفى.

و قد تحصّل اندفاع إشكال بيع الكلي من ناحيتي الملكية و المالية معا، هذا. مضافا الى الإجماع المدّعى في كلام صاحب العروة قدّس سرّه.

و قد أجيب عن إشكال الملكية بوجوه اخرى تعرض السيّد لها و لما فيها، و نحن نقتصر على بيان وجهين منها:

الأوّل: ما أفاده الفاضل النراقي قدّس سرّه في تصوير بيع المعدوم كالسّلم بقوله: «قلت: اللازم في البيع تحقق النقل حال البيع، لا تحقق الملك حينئذ، لجواز نقل الملك المتحقق غدا أو بعد شهر اليوم، كما في نقل المنفعة في الإجارة، سيّما إذا لم يكن مبدؤها متصلا بالعقد ..» «1».

و محصله: أنّ محذور بيع الكلي يتوقف على كون البيع نقلا للملك الفعلي، فيشكل حينئذ بامتناع التمليك مع انتفاء المملوك. و لكن البيع نقل الملك، و لا مانع من فعلية النقل و استقبالية المملوك، لعدم كون النقل عرضا حتى تتوقف فعليته على فعلية معروضه و هو الملك، هذا.

و لكنك خبير بأنّه لا وجه للتصرف في معنى البيع بجعله نقلا فعليا و إن كان المنقول معدوما حين النقل، بل يمكن تصحيحه حتى بناء على كون البيع نقلا للملك الفعلي، و ذلك لأنّ الملكية و الزوجية- كما صرّح به الفاضل النراقي بعد أسطر «2»- من الأحكام الوضعية، و من المعلوم أنّها أمور اعتبارية لا ثبوت لها إلّا في أفق الاعتبار بعد تحقق مصحّح الاعتبار عند

______________________________

(1): عوائد الأيام، ص 38

(2) المصدر، ص 39

ص: 56

______________________________

العقلاء و الشرع، و ليست من الأعراض المقولية التابعة لمعروضاتها قوّة و فعلا. و لا ريب في اعتبارهم مملوكية المعدوم بعد تعارف بيع السّلم عندهم، و هو كاشف عن كفاية فرض الوجود لطرف إضافة الملكية في المعاملة عليه، و عدم اعتبار وجوده العيني، و على هذا لم يتوقف تصحيح بيع الكلّي على التصرف فيه بما أفاده الفاضل قدّس سرّه من كون الملكية حكما وضعيّا دائرا مدار الاعتبار، و ليست عرضا مقوليا حتى يتخيل امتناع قيامها بالمعدوم.

مع أنّ عدوله الى جعل البيع نقلا فعليا- و إن كان المنقول استقباليا- غير مجد، أمّا أوّلا:

فلأنّ النقل و إن لم يكن عرضا مصطلحا، إلّا أنّه من المعاني التي لا استقلال لها في التحصّل، بل لا بد أن يكون بلحاظ مكان أو إضافة، فإذا لم تكن إضافة الملكية إلى المعدوم معقولة فالنقل بلحاظها غير معقول أيضا، فكما أنّ الملكية غير فعلية فكذا النقل غير فعلي، و إنّما هو معلّق على أمر متأخر، و من المعلوم مبطلية التعليق إجماعا.

و لو قيل: بأنّ الملكية فعلية، و الموجود بالقوّة هو المملوك، فنقل الملكية فعليّ و لا ربط له بالتعليق، قلنا: إنّ الملكية نسبة خاصة بين المالك و المملوك، و مع انتفاء المملوك حسب الفرض لا يعقل وجود الملكية فعلا، و هذا كرّ على ما فرّ منه.

هذا ما أفاده السيد «1» و المحقق الأصفهاني «2» قدّس سرّهما بتوضيح منّا.

و أمّا ثانيا: فللنقض بما في كلام السيد أيضا من: أن لازم كلام الفاضل قدّس سرّه بطلان البيع إذا تعذّر بعد ذلك تسليم الكلّي، أو أمكن و لم يحصل للبائع، لكونه كاشفا عن أنه باع ما ليس له، و من المعلوم أنّه لا يكون باطلا، بل له خيار تعذر التسليم «3».

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 54

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 3

(3) حاشية المكاسب، ص 54

ص: 57

______________________________

إلّا أنّه يمكن ذبّه بتصريح الفاضل بدلالة الأخبار على اشتراط المملوكية حال البيع، و إنّما يخرج عنه بدليل كما في بيع السّلم و بيع المعدوم مع الضميمة. و مقتضى هذا البيان الالتزام بصحة بيع الكلّي سلما، و تعذر التسليم لا يستلزم البطلان بل يوجب الخيار.

الوجه الثاني: ما أفاده السيد، قدّس سرّه و محصله: أنّ الملكية و إن كانت من الأعراض الخارجية، إلّا أنّ حقيقتها عين اعتبار العقلاء أو الشارع، فيمكن أن يكون محلّها موجودا في وعاء الاعتبار كالكلي الذمي و المنفعة المعدومة و الثمرة المتجددة، نظير الوجوب و الحرمة، فإنّهما و إن كانا عرضين إلّا أنّهما يتعلقان بكلّي الصلاة و الشرب قبل وجودهما في الخارج «1».

أقول: إن كان مراده قدّس سرّه من كون الملكية عرضا خارجيا ما اصطلح عليه أهل المعقول- أي الماهية التي لو وجدت وجدت في موضوع- في قبال الجوهر توجّه عليه ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من امتناع الجمع بين كونها عرضا و اعتبارا عقلائيا، لما بينهما من التقابل، فالعرض المقولي أمر واقعي، و الاعتبار المقابل للمقولات لا ثبوت له إلّا في أفق الاعتبار، فعدّها من الأعراض معناه توقف فعليّتها على فعلية معروضها أي المملوك، كما أنّها إن كانت من الاعتباريات المغايرة سنخا للمقولات كان نفس اعتبارها منشأ لترتيب الآثار عليها. و كان المناسب أن يقتصر السيد قدّس سرّه على أن حقيقتها عين اعتبار العقلاء.

و إن كان مراده من العرض معناه اللغوي و هو اللحوق لا العرض المقولي فما أفاده متين، فالملكية نسبة بين المالك و المملوك و يتصف بها المال، و معنى خارجيّتها عدم كونها مجرّد تخيّل كأنياب الأغوال. و لا تنافي حينئذ بين توصيف الملكية بالعرض الخارجي و بالأمر الاعتباري، هذا.

و الإنصاف أن ما ألزمه به المحقق الأصفهاني في محله، لكونه أخذا بظاهر الكلام.

هذا تمام الكلام فيما يتعلق بالمعوّض.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 54

ص: 58

كونها (1) منفعة، كما في غير موضع من القواعد (2) و عن التذكرة (3) و جامع المقاصد، و لا يبعد عدم الخلاف فيه (4).

______________________________

خدمة العبد أم عمل الحرّ، و فصّل في الأخير بين وقوع معاوضة عليه قبل جعله ثمنا في البيع، و بين عدم وقوع المعاوضة عليه قبله، بالجواز في الأوّل و التأمل في الثاني كما سيظهر.

(1) تأنيث الضمير باعتبار الخبر.

(2) قد ظفرت بتصريح العلامة بجواز كون العوض منفعة في موضعين من القواعد، أوّلهما بيع السلف، حيث قال فيه: «و لو كان الثمن خدمة عبد أو سكنى دار مدّة معيّنة صحّ» «1» و من المعلوم عدم الفرق بين بيع السلف و غيره في الحكم.

و ثانيهما: عوض الإجارة، حيث قال: «و كلّما جاز أن يكون ثمنا جاز أن يكون عوضا، عينا كان أو منفعة، ماثلث أو خالفت» «2».

(3) قال في إجارة التذكرة: «مسألة: كلّما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون عوضا في الإجارة، لما بينهما من التناسب حتى ظنّا واحدا. فعلى هذا يجوز أن يكون العوض عينا أو منفعة» «3».

(4) أي: في جواز كون العوض منفعة، قال في الجواهر: «و أمّا الثمن فالظاهر من إطلاق الأدلّة و الفتاوى و ما صرّح به في المصابيح من أنّه مطلق المقابل، فيدخل فيه الشخصي و الكلّي، و العين و المنفعة، فيكون البيع بالنسبة إلى ذلك كالإجارة و الصلح يقع بكلّ منهما، و لا فرق بينها من هذه الجهة» «4».

______________________________

(1): قواعد الأحكام، ص 52

(2) قواعد الأحكام، ص 89

(3) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 292، و لا حظ كلام المحقق الكركي في جامع المقاصد، ج 7، ص 103

(4) جواهر الكلام، ج 22، ص 209

ص: 60

نعم (1) نسب (2) إلى بعض الأعيان (3) الخلاف فيه (4).

و لعلّه (5) لما اشتهر في كلامهم من «أنّ البيع لنقل الأعيان».

______________________________

(1) استدراك على نفي البعد عن تحقق الإجماع على وقوع المنفعة ثمنا في البيع، و حاصله:

أنّه نسب الى بعض الأعيان اعتبار كون العوض عينا كالمعوّض، و مع وجود المخالف في المسألة لا تتجه دعوى نفي الخلاف.

(2) الناسب هو الفقيه الكبير الشيخ جعفر النجفي في شرحه على بيع القواعد، قال فيه:

«و منع بعض الأعيان ناش من قول بعض الفقهاء: انه موضوع لنقل الأعيان. و ليس إلّا نظير قولهم: الإجارة موضوعة لنقل المنافع».

(3) و هو الوحيد البهبهاني قدّس سرّه في رسالته الفارسية في المعاملات، قال فيها ما ترجمته:

«و من شرائط البيع كون المبيع و الثمن عينا لا منفعة، إذ البيع انتقال عين بإزاء انتقال عين. و أمّا المنفعة فيمكن انتقالها بعنوان اللزوم بعقد إجارة أو صلح» «1». و وافقه الفاضل النراقي قدّس سرّه «2».

(4) أي: في جواز كون العوض منفعة.

(5) أي: و لعلّ خلاف بعض الأعيان، و مقصوده قدّس سرّه توجيه فتوى الوحيد البهبهاني قدّس سرّه من اعتبار عينية كلا العوضين، و هذا التوجيه مذكور في مفتاح الكرامة و الجواهر «3»، و سبقهما في التنبيه عليه الفقيه الكبير كاشف الغطاء قدّس سرّه. و توضيحه: أنّه يمكن أن يكون خلاف بعض الأعيان ناظرا إلى ما اشتهر في كلمات الفقهاء «رضوان اللّه عليهم» في مقام الفرق بين البيع و الإجارة «أن البيع نقل الأعيان، و الإجارة نقل المنافع» و عليه لا يصدق مفهوم البيع

______________________________

(1): آداب التجارة، ص 25، و هذا نصّ كلامه: و از جملة شرائط بيع آن است كه مبيع و ثمن عين باشند نه منفعت، چه بيع انتقال عين بإزاء انتقال عين است. و أما منفعت پس انتقال آن بعنوان لزوم بعقد إجاره مى شود يا صلح.

(2) مستند الشيعة، ج 2، ص 371

(3) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 148؛ جواهر الكلام، ج 22، ص 209

ص: 61

و الظاهر (1) إرادتهم بيان المبيع، نظير قولهم: إنّ الإجارة لنقل المنافع.

______________________________

إلّا إذا كان كلا العوضين عينا، فمثل «تمليك كتاب بسكنى دار شهرا» ليس بيعا.

(1) هذا ردّ التوجيه المزبور، و حاصله: أنّ المراد بهذه الجملة المعروفة بين الفقهاء تعيين حال المعوّض خاصة، سواء في باب البيع و الإجارة، فمرادهم بوضع البيع لنقل الأعيان هو اعتبار عينية المبيع، كما أنّ مقصودهم بوضع الإجارة لتمليك المنافع هو اعتبار كون المعوّض منفعة، من دون نظر الى بيان حال العوض. و الشاهد على هذه الدعوى تصريح بعضهم- كما تقدم في عبارة قواعد العلامة- بجواز كون عوض الإجارة عينا و منفعة، فإذا آجر داره سنة للسكنى جاز أن يجعل الأجرة مائة دينار، كما جاز أن يجعلها خياطة ثوب أو بناء غرفة، و نحوهما. و هذا كاشف عن كون قولهم: «الإجارة لنقل المنافع» ناظرا إلى المعوّض خاصة، بلا نظر الى العوض، فيتعيّن حينئذ أن يراد بقولهم: «البيع لنقل الأعيان» اختصاص المعوّض بالعين، فالعوض إنّما تعتبر ماليّته سواء أ كان عينا أم منفعة أم حقّا، على خلاف في الأخير سيأتي بيانه.

هذا تمام ما أفاده المصنف في المقام الأوّل مما يتعلق بالعوض، و صار حاصله:

جواز كون المنافع ثمنا في البيع، إلّا صنفا خاصّا منها و هو عمل الحرّ كما سيأتي [1].

______________________________

[1] ما أفاده المصنف قدّس سرّه من نفي الاشكال عن كون العوض منفعة لا بدّ أن يكون لصدق «المال» عليها حتى ينطبق عنوان البيع أي «مبادلة مال بمال» على تمليك عين بمنفعة.

و لكنه ينافيه تردّده في مالية المنافع فيما يتعلق بالمقبوض بالعقد الفاسد من قوله تارة:

«بعد تسليم كون المنافع أموالا حقيقة» و أخرى: «بناء على صدق المال على المنفعة» و إن كان الصحيح ما اختاره هنا، من كفاية كون الثمن منفعة، إذ لا وجه لتخصيص الأموال بالأعيان كما هو ظاهر.

و كيف كان فيمكن الانتصار لمذهب الوحيد البهبهاني قدّس سرّه بوجوه اخرى غير ما تقدم

ص: 62

______________________________

في كلامه من كون البيع لنقل الأعيان.

الأوّل: انصراف أدلة البيع الى المتعارف من البيوع المتداولة بين الناس، من كون الأثمان أعيانا كالدراهم و الدنانير، لا منافع و إن كانت أموالا حقيقة.

و فيه: أن الموجب لانصراف الإطلاق إلى حصة من الطبيعي هو التشكيك في الصدق، لا مجرد غلبة الوجود. فمع الاعتراف بمالية المنافع كالأعيان- و صدق «مبادلة مال بمال» حقيقة على تمليك عين بمنفعة- لا وجه للشك في شمول الأدلة له كما هو واضح. نعم لا بأس بهذا الانصراف في مثل أدلة مانعية لبس ما لا يؤكل في الصلاة عن أجزاء الإنسان مع كونه من أفراده.

الثاني: الترديد في صدق «المال» على المنفعة، إمّا للجمود على ظاهر كلام ابن الأثير و غيره من عدم تسلّم صدقه على المنفعة، فيتوقف صدق البيع على كون العوضين من الأعيان.

و إمّا لأنّ المنافع معدومة حال العقد، و لا مالية للمعدوم، كما لعلّه يستفاد من كلام الشهيد قدّس سرّه في قواعده من أنّ «مورد الإجارة العين لاستيفاء المنفعة، لأنّ المنافع معدومة» «1».

و فيه: أنّ المال صادق عرفا على المنافع بل الحقوق أيضا، فلو شكّ في سعة مفهومه لها لغة كفى التعويل على معناه لدى العرف العام، مع أنّ ظاهر القاموس تعميم المال للمنافع، لقوله:

«ما ملكته من جميع الأشياء» إلّا أن يدّعى عدم إطلاق الشي ء إلّا على الأعيان، فليتأمّل.

و أمّا مجرد كون المنفعة معدومة فلا يقتضي سلب المالية عنها، لما تقدم في بيع الكلي من أن المناط في الملكية و المالية وجود مصحّح الاعتبار العرفي أو الشرعي، لا وجود ذات المال و الملك خارجا. و عليه فسكنى الدار مثلا مما يبذل بإزائه المال و يرغب فيه، و معه لا وجه لنفي مالية المعدوم و لا ملكيته بقول مطلق.

الثالث: أن المنافع غير مملوكة، و هو إشكال حكاه المحقق الأصفهاني قدّس سرّه في

______________________________

(1): القواعد و الفوائد، ج 2، ص 272، القاعدة: 264

ص: 63

______________________________

بيعه و إجارته عن بعض أهل الدقة- و وافقه بعض الأجلة- من المنع عن جعل المتعلق في إجارة الأعيان هو المنفعة، بل لا بد أن يكون تمليك العين في جهة خاصة. و محصل الاشكال:

أن المقصود من تمليك المنفعة تسليط الطرف المقابل على حيثية من حيثيات العين ذات المنفعة كالدار للسّكنى فيها، و الدابة للركوب عليها. و هذا مما يمتنع تحققه، لعدم كون السكنى من أعراض الدار حتى تكون مملوكة لمالك الدار بتبعها، بل هي عرض قائم بالساكن، و عرض الساكن لو كان مملوكا لكان لموضوعه لا لغيره، و إذا لم يملكه الموجر فكيف يملكه المستأجر؟

و لأجله لا بد من تعريف الإجارة بأنها «تمليك العين في جهة خاصة في مدة مخصوصة» في قبال البيع الذي هو تمليك العين من جميع الجهات بلا تقيد بجهة و لا مدّة «1».

و هذا الاشكال- لو تمّ- منع عن تمليك المنفعة وحدها، بل يتعين تمليك العين في جهة استيفاء منفعتها، و لا فرق في كون الاستيفاء عرضا قائما بمن يستوفيها- لا بالعين التي تقع موردا للإجارة- بين جعل المنفعة معوّضا كما في باب الإجارة، و بين جعلها عوضا كما في البيع. و لا يقدح اختلافهما في قصر السلطنة في الأوّل على حيثية معيّنة من العين، و شمولها في الثاني لجميع شؤونها، و وجه عدم الفرق استحالة تمليك المنفعة وحدها.

و أجاب عنه المحقّق الأصفهاني قدّس سرّه بمنع مبنى العدول عن تعريف المشهور للإجارة إلى تعريفها بتمليك العين في جهة خاصة. و محصّل ما أفاده:- بتوضيح منّا- أنّ سكنى الدار ليست عرضا قائما بالمستأجر خاصة حتى يتوهم عدم مملوكيتها للموجر حتى يمتنع تمليكها للمستأجر، بل سكنى الدار كما هي مبدأ لعنوان الساكنية المنتزع من ذات الساكن- أي المستأجر- كذلك هي مبدأ لعنوان المسكونية المنتزع من الدار، كما هو حال كل عنوانين متضايفين، فما هو من شؤون الدار و حيثياتها هي حيثية المسكونية، لا حيثية

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 7 (رسالة الحق)، كتاب الإجارة، ص 5

ص: 64

______________________________

الساكنية التي هي عرض قائم بالمستأجر. غاية الأمر أن حيثية المسكونية لها نحوان من الوجود.

أحدهما: وجودها الاستعدادي القائم بالدار على حدّ وجود المقبول بوجود القابل كالنطفة و الطفل، و هو في الدار قابليتها للسكنى، و هذا أمر قارّ غير متدرج في الوجود، و باق ما دامت الدار باقية على حالها و لم تسقط عن قابلية السكنى فيها.

و ثانيهما: وجودها الفعلي أي المنفعة التدريجية، حيث إنّ فعليّتها تكون بفعلية مضايفها القائم بالمستأجر في مقام الاستيفاء، و من المعلوم أنّ متعلق الإجارة هو هذه الحيثية التي تكون من شؤون الدار، و لا ريب في أن شؤون العين قابلة لعروض الملكية لها بتبع مملوكية العين.

و الحاصل: أنّ مورد الإجارة هو حيثية المسكونية الفعلية المضايفة للساكنية الفعلية، و ما هو من أعراض المستأجر حيثية الساكنية، و ليست هي محطّ النظر.

هذا مضافا إلى: أن حقيقة السكنى- التي هي مبدأ عنواني الساكنية و المسكونية- و إن كانت هي عين الكون في الدار، و هو عرض لذات الكائن لا للدار، إلّا أنّ هذا العرض حيث إنه من الأعراض النسبية التي لها نسبة إلى غير موضوعاتها- في قبال الأعراض غير النسبية- جاز أن يكون زمام أمره بيد مالك الدار، و لا نعني بالملكية إلّا ذلك.

فتحصّل: أن منافع الأعيان مملوكة بتبع الأعيان، لكونها من شؤونها و حيثياتها. و عليه فلا وجه للتحاشي عن تعريف الإجارة بتمليك المنفعة.

و لو فرض تسليم الاشكال فتعريفها «بتمليك العين من جهة» لا يجدي في دفع الغائلة، إذ لو كان معروض الملكية نفس تلك الجهة- كالسكنى في الدار- لا العين عاد محذور تعلق الملكية بالمنفعة. و لو كان معروضها نفس العين المخصّصة بجهة بما هي مقيّدة بها لزم اجتماع ملكين استقلاليين على عين واحدة. و تقيّد مملوكيتها للمستأجر بجهة، و إطلاقها للموجر لا يوجب تعدد الموضوع. و دعوى خروجها عن ملك الموجر موقّتا، و صيرورتها ملك

ص: 65

______________________________

المستأجر خاصة فلا يلزم اجتماع مالكين على عين واحدة، ممنوعة، للقطع بمشروعية التصرفات المالكية فيها للموجر من بيعها و هبتها و سائر الآثار المترتبة على ملك الموجر لها غير المزاحمة لانتفاع المستأجر بها. و كلّ ذلك دليل على بقاء الرقبة على ملك الموجر «1».

و نتيجة هذا البحث: أنّ المنع عن وقوع المنافع عوضا في البيع و معوّضا في الإجارة ممّا لا وجه له، لا من جهة التشكيك في ملكية المعدوم، و لا في مالية المنفعة.

و لو انتهى البحث الى الشك في صدق المال على المنفعة لزم الاقتصار على القدر المتيقن من مفهوم البيع و هو عينية كلا العوضين، لكون الشبهة مفهومية، و في مثلها لا مجال للتمسك لنفيه بإطلاق ما دلّ على حلية البيع- كما في بعض الكلمات- لكون الشك في موضوع الدليل حسب الفرض.

نعم لا بأس بالتمسك لصحة هذه المعاوضة بما دلّ على وجوب الوفاء بالعقود، و بحليّة الأكل بالتجارة عن تراض و نحوهما من العمومات، و إن لم يترتب عليها الأحكام المختصة بالبيع.

هذا بناء على عدم كون عنوان «العقد» مشيرا إلى خصوص العقود المتعارفة في عصر التشريع، و إلّا امتنع التمسك بالآية أيضا لمشروعية تمليك العين بالمنفعة ما لم يحرز التّعارف في ذلك العصر. إلّا أنّ الحمل على المشيرية مخالف لظهور العناوين المأخوذة في الخطابات في الموضوعية، كما هو ظاهر.

هذا كله فيما يتعلق بجعل المنفعة عوضا، و سيأتي الكلام في المقام الثاني و هو عمل الحر.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 7 و 8 (رسالة الحق)؛ كتاب الإجارة، ص 5

ص: 66

..........

______________________________

خياطة ثوب، بأن يقول البائع: «بعتك كتابي بخياطة هذا الثوب» و قبله المشتري. و في صحة هذا البيع وجهان أحدهما الصحة، و الآخر البطلان.

و وجه الأوّل: انطباق تعريف البيع عليه، إذ المراد بالمال كل ما يتنافس العقلاء عليه و يبذلون بإزائه شيئا، عينا أم منفعة أم عمل حرّ أم خدمة عبد، و من الواضح صدق المال على عمل الحرّ كخياطته و نجارته سواء وقعت معاوضة عليه أم لم تقع، فالمناط كون العمل في حدّ نفسه مما يرغب فيه النوع. و لولاه لزم بطلان إجارة عمل الحرّ، لوضوح اعتبار مالية المنفعة في باب الإجارة أيضا، مع أنّه لا ريب في صحتها. و من المعلوم أن وزان الإجارة وزان البيع في مبادلة الأموال، غايته أن هذا يفيد تمليك الأعيان، و تلك تفيد تمليك المنافع.

و وجه الثاني:- و هو البطلان- احتمال اعتبار مالية العوضين- في حدّ ذاتهما- قبل ورود البيع عليهما، لظهور تعريف المصباح في وقوع المبادلة بين شيئين اتّصفا بالمالية مع الغض عن المعاوضة، و من المعلوم أن عمل الحرّ- قبل المعاوضة عليه بإجارة أو صلح- ليس مالا، بل ماليته تتوقف على المعاوضة عليه، فالخيّاط بمجرد معرفته بالخياطة ليس ذا مال، و إنّما يصير كذلك إذا ملّك عمله للغير بعوض.

و يكشف عن عدم مالية عمل الحرّ- في حد ذاته- ما ذكروه في مسائل:

الأولى: في الاستطاعة المالية للحج، حيث لا يعدّ الكسوب المحترف مستطيعا من ناحية كسبه و صنعته، و تتوقف استطاعته المالية على أن يؤجر نفسه للغير- قبل الحج- بما يفي بمئونة حجه، فلو خرج مع الرّفقة و لا يجد ما يحجّ به لا يجب عليه أن يؤجر نفسه في الطريق بما يكفي لنفقته، لأنّه تحصيل للاستطاعة، و من المعلوم عدم وجوب تحصيلها.

و لو كان نفس عمل الحر و صنعته مالا- سواء آجر نفسه للغير أم لا- لكان مستطيعا قبل الإجارة و واجدا لما يحجّ به، و وجب عليه إجارة نفسه مقدمة لأداء الحج الواجب عليه.

ص: 68

فان قلنا (1): إنّه قبل المعاوضة عليه (2) من الأموال فلا إشكال، و إلّا (3)

______________________________

الثانية: في ضمان حابس الحرّ الكسوب لمنافعه الفائتة منه في الحبس، حيث فصّلوا بين كون المحبوس أجيرا لغيره- قبل الحبس- فيضمنها الحابس، و بين عدم كونه أجيرا فلا يضمنها. و لو كان ذات عمله و منفعته متصفة بالمالية لزم تغريم الحابس مطلقا، و لم يبق وجه للتفصيل المزبور.

الثالثة: في حجر المفلّس، حيث إنه محجور بالنسبة إلى أمواله، لتعلق حق الغرماء بها، و ليس محجورا بالنسبة إلى أعماله. و لو كانت أعماله أموالا لكان محجورا بالنسبة إليها أيضا.

و الحاصل: أن الترديد في صدق المال على عمل الحرّ- قبل المعاوضة عليه- يكفي في المنع عن جعله عوضا في البيع، و لا يلزم الجزم بعدم ماليّته، لوضوح مانعية الشك في المالية عن التمسك بإطلاق أدلة الإمضاء، لكونه من الشك في موضوع الدليل.

________________________________________

جزائرى، سيد محمد جعفر مروج، هدى الطالب في شرح المكاسب، 7 جلد، مؤسسة دار الكتاب، قم - ايران، اول، 1416 ه ق

هدى الطالب في شرح المكاسب؛ ج 1، ص: 69

هذا توضيح كلام المصنّف قدّس سرّه في عمل الحرّ. و محصله: عدم صلاحية عمل الحر لوقوعه ثمنا في البيع، و ذلك لمقدّمتين:

الاولى: عدم كون عمله في حدّ نفسه مالا، و البيع مبادلة بين مالين.

ثانيتهما: أنّه يعتبر مالية العوضين قبل البيع، و لا يكفي اتصاف عمل الحرّ بالمالية بنفس البيع.

و قد ظهر مما ذكرناه وجه تقييد العمل بكونه عمل الحرّ، و هو الاحتراز عن عمل العبد، فإنّه مال مملوك لمولاه بلا ريب كما تقدم.

(1) هذا وجه تصحيح جعل عمل الحرّ- كسائر المنافع- ثمنا في البيع، و كأنّه قال: «و أما عمل الحر ففيه وجهان فان قلنا ..» و كيف كان فقد عرفت توضيح وجه الصحة بقولنا:

«و وجه الأوّل انطباق تعريف البيع عليه .. إلخ».

(2) هذا الضمير و ضمير «انه» راجعان الى عمل الحرّ.

(3) أي: و إن لم نقل بكون عمل الحر مالا في حد نفسه- بل تتوقف ماليته على المعاوضة عليه- أشكل وقوعه ثمنا في البيع. و قد عرفت وجه الاشكال بقولنا: «و وجه الثاني-

ص: 69

ففيه (1) إشكال، من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع مالا قبل المعاوضة (2)، كما يدلّ عليه (3) ما تقدّم عن المصباح [1].

______________________________

و هو البطلان- احتمال اعتبار ..».

(1) أي: ففي جواز كون عمل الحرّ عوضا في البيع إشكال، منشؤه احتمال اشتراط البيع بمالية العوضين ذاتا، لا حدوث المالية لهما أو لأحدهما بالبيع.

(2) أي: قبل المعاوضة البيعية، يعني: سواء استؤجر على عمله قبل البيع أم لم يستأجر عليه، فليس المراد بكلمة «المعاوضة» هنا مطلق المعاملة، إذ لو آجر الحرّ نفسه لخياطة ثوب فقد صحّ أنه عاوض على عمله، فيقع عمله المملوك للمستأجر عوضا عن المبيع.

(3) أي: على اعتبار كون العوضين مالا قبل إنشاء البيع. و وجه دلالة تعريف المصباح عليه هو: أن «مبادلة مال بمال» مؤلّفة من موضوع و محمول، فالموضوع هو المالان، و المحمول هو المبادلة بينهما، و لا ريب في ظهور التعريف في وقوع المبادلة بين المالين الفعليين، لا بين ما سيصير مالا بنفس البيع، و لو فرض عدم هذا الظهور كان نفس الشك في الموضوع كالقطع بانتفائه في عدم جواز التمسك بدليل الإمضاء.

______________________________

[1] لا يخفى ظهور المتن في أن المراد بعمل الحرّ هو فعله بمعناه المصدري كما مثّلنا له بالخياطة و نحوها من الحرف، كما أنّ منشأ تردّد المصنف قدّس سرّه في كونه عوضا في البيع هو عدم اتصافه بالمالية قبل المعاوضة عليه، لا عدم كونه ملكا.

و قد يقال: إنّ المقصود من العمل معناه الاسم المصدري، و هو أثره ككون الثوب مخيطا، و توضيحه: أن المالية صفة وجودية تنتزع من الموجود، و فعلية الأمر الانتزاعي و شأنية منشئه غير معقولة، و العمل المتصف بالمالية بعد المعاوضة عليه هو الأثر، ضرورة كون العمل قبل الشروع فيه و بعد الفراغ منه معدوما، و هو في حال التلبس به معدوم أيضا بمقتضى تدرجه في الوجود و عدم كونه قارّا، و المعدوم ليس بمال. فما يقبل الاتصاف بالمالية

ص: 70

______________________________

هو أثره المحسوس كالخياطة و الصباغة، و هذا بخلاف ما لا يبقى أثره كصلاة الأجير و صومه، فإنّ صدق المال عليه مشكل، هذا ما قيل.

لكنك خبير بإمكان اتصاف المعدوم بالمالية و المملوكية، كما في الكلي المبيع، و الثمن في النسيئة، و المنفعة المتدرجة الوجود في باب الإجارة. و لو سلّم قيامهما بالموجود العيني لا الاعتباري لم يكن وجه لصرف العمل عن معناه الحدثي إلى أثره بعد ظهور الكلام بل صراحته في إرادة جعل العمل- بما هو صنف من طبيعي المنافع- عوضا في البيع، و من المعلوم كون المنفعة متصرّمة الوجود لا قرار لها، و لازمه الالتزام بمنع مالية مطلق المنافع، لا خصوص عمل الحرّ، و هو كما ترى.

ثم إنّ الاشكال في عمل الحرّ كما ينشأ من الترديد في ماليته أو الجزم بعدمها، فكذا ينشأ من انتفاء ملكيته، لعدم كونه مضافا إليه بإضافة الملكية الاعتبارية، مع أنّ البيع مبادلة المالين في الملكية، و يظهر من بعض أهل النظر حمل المتن- من الشك في المالية- على انتفاء الملكيّة بين الحرّ و عمله، و إن كان هذا التنزيل خلاف الظاهر جدّا.

و كيف كان فالمسألة ذات وجوه:

أحدها: كون عمله مالا مطلقا سواء أ كان قبل المعاوضة عليه أم بعدها، كما يظهر من تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّه «1».

ثانيها: عدمه كذلك.

ثالثها: التفصيل بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه كما في المتن.

رابعها: التفصيل بين عمل الكسوب و غيره كما مال إليه السيد قدّس سرّه «2».

و لا يبعد أن يقال بمالية عمله مطلقا، لصدق حدّ المال عليه من «كونه شيئا يبذل بإزائه المال» أو «شيئا يدّخر لوقت الضرورة و الحاجة» أو «شيئا يجري فيه الشّح» فعمل الحرّ كعمل

______________________________

(1): المكاسب و البيع، ج 1، ص 92

(2) حاشية المكاسب، ص 55

ص: 71

______________________________

العبد في الرغبة و النفع و الأثر، فكما لا تكون المعاملة على خدمة العبد سفهية، فكذا على عمل الحرّ، و لذا يصحّ جعله صداقا في النكاح، و أخذ العوض بإزائه في الإجارة و الصلح.

و الجزم بعدم ماليته قبل المعاوضة عليه أو الشك فيها إمّا أن يكون لاختصاص المال بالأعيان ذوات المنافع، و إمّا أن يكون لتقوّم مالية الشي ء بوجوده فعلا لا قوّة. و كلاهما ممنوع كما مرّ آنفا، و في بحث جعل مطلق المنفعة عوضا في البيع.

بل يمكن الالتزام بصحة وقوعه عوضا في البيع- قبل المعاوضة عليه- مع اعتبار مالية العوضين، لكفاية ماليّته بنفس البيع كما تقدّم في تصوير الملكية الآنامّائية في بيع الكلّي سلفا و نحوه.

و أما إشكال عدم تملك الإنسان لعمل نفسه بالملكية الاعتبارية ففيه:- بعد تسليم اعتبار الملكية بهذا المعنى في صحة المعاوضة- أنّ البيع مبادلة مال بمال، لا مبادلة مال مملوك بمثله، بشهادة جواز بيع الوقف عند طروء المسوّغ، و شراء الحاكم الشرعي آلات البناء للمساجد مثلا بسهم سبيل اللّه، مع أنه ليس ملكا لأحد.

و عليه فلا مانع من جعل عمل الحرّ عوضا في البيع بعد صدق المال عليه عرفا.

و أمّا ما تقدم في التوضيح- من الاستشهاد على عدم مالية عمله قبل المعاوضة عليه بمسألة الاستطاعة و ضمان الحابس و نحوهما- فلا ينفي ماليته، بل مالكيته لعمله بالملكية الاعتبارية العقلائية.

توضيحه: أمّا الاستطاعة فلأنّها- كما يظهر من أخبارها- منوطة بوجدان نفقة الحج فعلا من الزاد و الراحلة و نحوهما من المؤن، و عدم كفاية مجرّد التمكن من تحصيلها، ففي معتبرة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام تفسير السبيل بقوله عليه السّلام: «أن يكون له ما يحجّ به» «1» و في معتبرة هشام بن الحكم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في تفسير آية الاستطاعة: «من كان صحيحا في بدنه

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 8، ص 22، كتاب الحج، الباب 8 من أبواب وجوب الحج و شرائطه، الحديث: 3

ص: 72

______________________________

مخلّى سربه، له زاد و راحلة» «1» و نحوهما غيرهما «2»، و ظهور اللام في الملك مما لا ينكر، و من المعلوم أنّه لا يصدق على أرباب الأعمال- قبل المعاوضة عليها- أنّهم مالكون للأموال.

و إضافة العمل الى الحرّ ليست كإضافة الكتاب الى زيد اعتبارا في «كتاب زيد» بل من إضافة العرض الى موضوعه في القيام به تكوينا. نعم للحرّ سلطنة على تمليك عمله للغير، لكونها- كما أفيد- من مراتب سلطانه على النفس بجميع شؤونها.

فان قلت: إنّ مقتضى نصوص الاستطاعة و إن كان ملك الزاد و الراحلة فعلا، و عدم كفاية القدرة على تحصيلها في وجوب الحج، إلّا أنّ الحرّ الكسوب و ذا الصنعة ممّن يستطيع الحج أيضا، و ذلك لأنّ الأخبار المفسّرة للاستطاعة كما ورد فيها ما يكون ظاهرا في ملك النفقة فعلا كقوله عليه السّلام: «له ما يحج به» كذلك ورد فيها كفاية وجدان المؤن، كما في رواية حذيفة بن منصور عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «انّ اللّه عزّ و جلّ فرض الحجّ على أهل الجدة ..» «3».

و مادة الوجود و الوجدان و إن كانت ظاهرة في حصول الشي ء فعلا، فهي مساوقة لقوله عليه السّلام: «له ما يحج به». إلّا أنّ هذا المضمون ورد أيضا في نصوص زكاة الفطرة الظاهرة في حصر المكلّفين في صنفين، أحدهما من يجب عليه أن يزكّي و هو «الواجد و الغني و ذو المرّة»، و ثانيهما من لا يجب عليه ذلك، و هو «الفقير و من لا يجد».

ففي رواية عبيد اللّه بن ميمون عن أبي عبد اللّه عن أبيه عليهما السّلام: «قال: ليس على من لا يجد ما يتصدّق به حرج» «4». و في رواية الفضيل عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: قلت له: لمن تحلّ

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 8، ص 23، الباب 8 من أبواب وجوب الحج و شرائطه، الحديث: 7

(2) المصدر، الحديث: 1 و 4 و 9

(3) وسائل الشيعة، ج 8، ص 11، الباب 2 من أبواب وجوب الحج و شرائطه، الحديث: 2، و نحوه الحديث 4 و 5

(4) وسائل الشيعة، ج 6، ص 223، الباب 2 من أبواب زكاة الفطرة، الحديث: 2

ص: 73

______________________________

الفطرة؟ قال: لمن لا يجد، و من حلّت له لا تحلّ عليه، و من حلّ عليه، لم تحلّ له» «1».

و ظاهرهم حمل الوجدان على التمكن و القدرة على تحصيل المال، لا مالكيّته فعلا، قال السيد قدّس سرّه في العروة: «و كذا لا يجوز- يعني أخذ الزكاة- لمن كان ذا صنعة أو كسب يحصّل منهما مقدار مئونته» «2» و مقتضاه عدم كون الحرّ المحترف فقيرا مستحقا للزكاة، بل هو غني بمجرّد تمكنه من الكسب و إعمال صنعته، و أنّ فقده للنقد ليلة العيد لا يقدح في غناه و واجديته لما يتصدّق به، و لا يوجب فقره و استحقاقه للزكاة.

و عليه فليكن المراد من الوجدان في نصوص الاستطاعة المالية مجرّد القدرة على تحصيل الزاد و الراحلة، لا مالكيتهما فعلا بملك النقد و الثمن.

و الحاصل: أنه لا وجه للتفكيك بين الاستطاعة و الزكاة، فإمّا أن يراد من كلمة «يجد» في المقامين فعليّة المال، التي مقتضاها عدم وجوب الزكاة على الكسوب، بل هو مستحق لها، و إمّا أن يراد منها في المقامين ما يعمّ القدرة على التحصيل، و لازمه وجوب الحجّ على الكسوب الفاقد للنقود، القادر على تحصيلها بالعمل في الطريق.

قلت: لا منافاة بين المقامين، لأنّ «الجدة و الوجود و الوجدان» و ما يشتق منها غير ظاهرة في الغنى و إصابة المال فعلا، بل قد يراد بها ذلك و قد يراد بها اليسار و التمكن، و التعيين منوط بالقرينة. و كذلك وردت في اللغة، ففي اللسان: «التهذيب: يقال: وجدت في المال- وجدا و وجدا و وجدا و وجدانا و جدة أي: صرت ذا مال .. و الوجد .. اليسار و السعة» «3». و في المفردات: «و يعبّر عن التمكن من الشي ء بالوجود، نحو: اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم، أي: حيث رأيتموهم .. فلم تجدوا ماء: فمعناه: فلم تقدروا على الماء، و قوله: من وجدكم أي:

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 6، ص 224، الحديث 9

(2) العروة الوثقى، ج 2، ص 306، كتاب الزكاة، الفصل السادس في أصناف المستحقين.

(3) لسان العرب، ج 3، ص 445

ص: 74

______________________________

تمكنكم و قدر غناكم، و يعبّر عن الغنى بالوجدان و الجدة، و عن الضالّة بالوجود ..» «1».

و في بعض أخبار التيمم تفسير وجدان الماء بالتمكن منه و لو بالشراء مع عدم إصابته فعلا، كرواية الحسين بن أبي طلحة عن العبد الصالح عليه السّلام: «قال: فان لم تجدوا بشراء و بغير شراء» «2» فالقدرة على تحصيل الماء بالشراء وجدانه حقيقة.

و الحاصل: أن هذا المبدأ يستعمل تارة في حضور الشي ء فعلا و القدرة الفعلية على التصرف فيه، و اخرى في التمكن من تحصيله مع فقده فعلا. و يتوقف استظهار كلّ منهما على قرينة معيّنة.

و عليه فلا وجه لجعل نصوص الاستطاعة و زكاة الفطرة من باب واحد، لفرض إجمال مادة الوجدان و الوجود، و احتمال إرادة اليسار و الغنى الفعليين، و إرادة القدرة على تحصيله.

و من المعلوم أنّ النصوص المشتملة على «لام» الملك كقوله عليه السّلام: «له ما يحج به» ظاهرة جدّا في إصابة المال و القدرة الفعلية على التصرف فيه، و عدم كفاية التمكن من تحصيله، فتكون قرينة على المراد من «الجدة» في الأخبار المشتملة عليها. و لذا قال السيد قدّس سرّه في باب الاستطاعة: «إذا لم يكن عنده الزاد، و لكن كان كسوبا يمكنه تحصيله بالكسب في الطريق لأكله و شربه و غيرهما من بعض حوائجه هل يجب عليه أو لا؟ الأقوى عدمه، و إن كان أحوط» «3».

و هذا بخلاف باب زكاة الفطرة، إذ لم يرد فيها ما يصرف اللفظ عن ظهوره في التمكن من التحصيل، و لذا أفتوا بعدم كون الكسوب مستحقا للزكاة لكونه ممّن يجد المال.

و الحاصل: أن عمل الحرّ و إن كان مالا عرفا، إلّا أنّه لا يوجب الاستطاعة، من جهة اعتبار وجدان المال فعلا فيها، إمّا بملك أو بإباحة كما في الحج البذلي.

و أما فرع ضمان حابس الحرّ ظلما لما فات من منافعه عنه في الحبس، فتفصيله: أنّ في

______________________________

(1): مفردات ألفاظ القرآن، ص 513

(2) وسائل الشيعة، ج 2، ص 998، الباب 26 من أبواب التيمم، الحديث: 2

(3) العروة الوثقى، ج 2، ص 430، كتاب الحج، الفصل 2 (شرائط وجوب الحج) الشرط الثالث، المسألة: 5

ص: 75

______________________________

المسألة قولين:

أحدهما:- و هو المشهور بل المدّعى عليه الإجماع- عدم ضمان منافعه.

و ثانيهما: الضمان، ذهب إليه المحقق الأردبيلي «1»، و وافقه جمع من أعيان الفقه كالوحيد البهبهاني و السيد الطباطبائي.

قال في الشرائع: «و لو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به، لأنّ منافعه في قبضته» «2». و علّق عليه صاحب الجواهر قدّس سرّه بقوله: «فضلا عن غير الصانع، بلا خلاف أجده فيه. بل في الكفاية: هو مقطوع به في كلام الأصحاب، و إن عبّر في التذكرة بلفظ الأقوى مشعرا باحتمال الضمان فيه. بل في مجمع البرهان: قوة ذلك، لقاعدة نفي الضرر مع كونه ظالما و عاديا، فيندرج في قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ و جَزٰاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهٰا و غيرهما مما دلّ على المقاصّة و العقاب بمثل ما عوقب به، فالضمان حينئذ لذلك، لا للغصب الذي لا يقتضيه باعتبار عدم كون المغصوب مالا تتبعه منافعه و لو شرعا في الدخول تحت اليد و اسم الغصب و غيرهما. و حكاه في الرياض عن خاله العلّامة في حواشيه عليه، حيث قال: إن ثبت إجماع على ما ذكره الأصحاب، و إلّا فالأمر كما ذكره الشارح، و مال إليه في الرياض، حيث يكون الحابس سببا مفوّتا لمنافع المحبوس ..

إلخ» «3».

و المستفاد منه أنّ في المسألة قولين كما تقدم بيانه. و المهمّ صرف النظر إلى أدلتهما، فنقول: يمكن أن يستدل على الضمان بوجوه:

الأوّل: ما في كلام المحقق الأردبيلي قدّس سرّه من الآيات الدالة على جواز الاعتداء بمثل ما اعتدى، و جواز سيئة سيئة مثلها، و جواز القصاص بالعقاب بمثل ما عوقب به، بتقريب: أن

______________________________

(1): مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 513

(2) شرائع الإسلام، ج 3، ص 185

(3) جواهر الكلام، ج 37، ص 39

ص: 76

______________________________

حبس الحرّ ظلما اعتداء عليه و عقاب و سيئة، فيجوز المقاصّة و العقاب بمثل ما عوقب به «1».

هذا.

لكن الظاهر أنّ الحكم الوضعي- أعني به الضمان- أجنبي عن مساق الآيات، لكون العقاب بالمثل عبارة عن إيجاد عمل مماثل لما عوقب به، و من المعلوم أنّ العقاب بالمثل هو الحبس و نحوه من الاعتداء الذي وقع عليه.

إلّا أن يقال: بصحة إطلاق العقاب و السيّئة على كلّ من الحرمة الوضعية و التكليفية، لأن كلّا منهما سيّئة و اعتداء، و عليه فالحابس ضامن، لكون ضمانه مماثلا لحبسه.

الثاني: ما في كلامه أيضا من الاستناد إلى قاعدة نفي الضرر، فإنّ تفويت المنفعة بلا تدارك ضرر منفيّ في الشريعة المقدّسة، و هو أيضا مفروض فيما إذا كان الضرر مسبّبا عن الحبس، كتسبب الضرر عن استعمال الماء في الوضوء.

إلّا أن يقال: إنّ المقام من عدم النفع، لا الضرر الذي هو النقص، فلا يصح التمسك بقاعدة الضرر لإثبات الضمان.

و أمّا منع جريانها في أمثال المقام بدعوى: «أنّها نافية للأحكام التي ينشأ منها الضرر كوجوب الوضوء و لزوم العقد، و عدم الضمان ليس حكما شرعيا حتى تجري فيه القاعدة» فغير مسموع، لأنّ العدم غير القابل للرفع بالقاعدة هو العدم الواقعي كعدم الوجوب و عدم الحرمة، لانتفاء الجعل الشرعي، و أمّا عدم الحكم إنشاء كأن يقول الشارع: «لا يجب أو لا يحرم» فهو لكونه مجعولا شرعيا تجري فيه الأحكام الثانوية، لوضوح كون الأعدام بعد التشريع مجعولة و لو بالإمضاء، فإبقاء الشارع لها جعلها بقاء لا إخبار ببقاء الأعدام الواقعية على حالها كما زعمه بعض. و هذا المقدار من الجعل كاف في نفيها بالقاعدة الامتنانية التي تقتضي حكومتها تقييد إطلاق كل ما يصح أن ينسب الى الشارع. و من المعلوم أنّ الحكم بعدم ضمان المنافع الفائتة في الحبس ضرر على الحرّ الكسوب الذي لو لا حبسه لكان يعوّضها بالمال.

______________________________

(1): مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 513

ص: 77

______________________________

و عليه فالشبهة المانعة عن جريان القاعدة هنا هو كون الفائت منفعة، و لا يصدق «النقص» الذي هو المناط في جريانها.

و إن أمكن الخدشة فيه باختلاف الموارد، فقد يكون المحبوس ثريّا بحيث يعدّ الفائت منه مدة حبسه منفعة، و لا يبدو نقص في أمواله أصلا. و قد لا يكون كذلك، بل عليه العمل في كل يوم لإعاشة عياله بحيث يلزمه الاستدانة مدة حبسه للإنفاق عليهم، فإنّه لا ريب في صدق النقص عليه حينئذ، و لا مانع من جريان القاعدة في حقه.

الثالث: قاعدة التفويت أعني بها المنع عن الوجود، فإنّ الحبس يمنع عن وجود المنفعة، فيضمنها الحابس. و هذا يفرض فيما لو كان فوات المنفعة مسبّبا عن الحبس، لا عن تساهل المحبوس، كما إذا حبسه الظالم في مكان يمكنه العمل فيه، لكنه أهمل و لم يعمل باختياره و إرادته، لا لمانعية الحبس عن عمله، لأنّ التفويت إيجاد المانع عن الوجود، و عنوان المانع لا يصدق إلّا بعد وجود المقتضي- و هو إرادة الوجود- إذ العدم يستند إلى أسبق علله أعني به عدم المقتضي، لا إلى وجود المانع، و لذا لا يصحّ أن يستند عدم احتراق الثوب مثلا إلى الرطوبة مع عدم وجود النار، بل يستند إلى عدم المقتضي له كما لا يخفى.

و قد ظهر أنّ المناط في ضمان المنافع الفائتة هو صدق التفويت أي المنع عن الوجود، في قبال قاعدتي الاستيفاء الذي هو استخراج المنافع من القوة إلى الفعل، و الإتلاف الذي هو إعدام الموجود، هذا.

و لا يخفى أنّهم عبّروا- في قبال فوت منافعه في الحبس- تارة بالانتفاع كما في الشرائع، و اخرى بالاستخدام كما في الإرشاد، و ثالثة بالاستعمال كما في شرحه للمحقق الأردبيلي «1»، و رابعة بالاستيفاء كما في التذكرة، و الكل صحيح.

لكن في عبارة التذكرة مسامحة، حيث قال: «منفعة الحرّ تضمن بالتفويت لا بالفوات ..» «2»

ثم فسّر التفويت بالاستيفاء و الاستعمال، و الفوات بمجرد عدم تحقق المنفعة.

______________________________

(1): مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 513

(2) تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 382

ص: 78

______________________________

و الظاهر أنّ هذا مجرد اصطلاح، و إلّا فظاهر التفويت هو الفوت المستند الى قاهر خارجي، بخلاف الفوت الظاهر في عدم المقتضي لوجود المنفعة، و الأمر سهل.

الرابع: ما أفاده سيّدنا الخويي قدّس سرّه من السيرة العقلائية القطعية على تضمين مانع الحرّ الكسوب عن عمله بحيث لولا منعه عنه لكان يكتسب المال «1».

و الظاهر استقرار سيرتهم على التغريم و عدم اقتصارهم على مجرّد اللّوم و التوبيخ، فالمناقشة في أصل السيرة لا تخلو من مكابرة. إنّما الكلام في الإمضاء. و لا يبعد كونها من السّير المرتكزة عندهم مرّ الأعصار، من حيث كون الإنسان مدنيّا بالطبع مع الغضّ عن تديّنه بشريعة، و ليست من السّير الحادثة بعد عصر التشريع حتى يدّعى توقفها على الإمضاء، بل الردع عنها منوط بالبيان، و حيث لا رادع شرعا عنها فهي ممضاة، مضافا الى وفاء الأدلة المتقدمة بإمضائها.

نعم لو نوقش في الأدلة المتقدمة و تمّ الإجماع المتضافر نقله في الكلمات على عدم الضمان أمكن جعله رادعا عن هذا البناء العملي. لكن الاعتماد عليه مشكل كما سيأتي.

هذا كله في أدلة الضمان، و قد ظهرت تماميتها في نفسها لولا وجود المعارض و هو الدليل النافي للضمان.

و يستدل على عدم الضمان- كما في الجواهر- تارة بنفي الخلاف، بل دعوى قطع الأصحاب بذلك كما في كفاية الفاضل السبزواري قدّس سرّه من قوله: «و المقطوع به في كلام الأصحاب أنّه لو حبس صانعا حرّا مدّة لها اجرة لم يضمن أجرته ما لم يستعمله، لأنّ منافعه في قبضته» «2». و نحوه كلام العلامة في التذكرة.

و اخرى: بأن منافعه تابعة لما لا يصحّ غصبه، فأشبهت ثيابه و أطرافه.

و ثالثة: بأنّ منافعه في قبضته، لأنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد المضمّنة، فمنافعه تفوت

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 36

(2) كفاية الأحكام، ص 255؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 382

ص: 79

______________________________

تحت يده، فلم يجب ضمانها، بخلاف الأموال، هذا.

و الظاهر رجوع هذا الوجه الى سابقه، لأنّ تبعية المنافع لما لا يصح غصبه- كالحرّ- تستلزم كون المنافع تحت قبضة نفس الحرّ، هذا.

و كيف كان ففي الوجوه المتقدمة ما لا يخفى. أمّا الإجماع ففيه: أنه لا عبرة به حتى لو سلّم اتفاق الكلّ على الفتوى، لكونه معلوم المدرك، و ذلك لتعليل عدم الضمان في كلام المجمعين بمثل «لأنّ منافعه في قبضته» أو «لأنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد». و من المعلوم ظهور التعليل في أنّ المتفق عليه ليس عدم ضمان منافع الحرّ بعنوانه، بل المجمع عليه كبرى عدم ضمان ما لم يقع تحت اليد، فطبّق هذا العموم على منافع الحرّ. و لا ريب في أنّ مثله غير مجد، إذ لا يستند القائل بالضمان إلى قاعدة اليد حتى توجب المناقشة في الضمان اليدي إنكار أصل الضمان المستند إلى وجوه اخرى. و لذا ذهب المحقق الأردبيلي قدّس سرّه الى الضمان، لجواز الاعتداء على الظالم بمثل ما اعتدى، و لدفع الضرر و نحوهما، مع اطلاعه على كون المسألة اتفاقية بينهم، لقوله: «و لعلّهم ليس لهم خلاف فيه» «1».

و الحاصل: أنّ حجية الإجماع تتوقف على كشفه عن رأي المعصوم عليه السّلام أو عن حجة معتبرة، و المفروض استناد المجمعين في المقام الى قصور حديث «على اليد» عن شموله للمنافع، و من المعلوم عدم منافاته لما إذا قيل بالضمان بدليل آخر غير اليد.

و أما الوجه الثاني- و هو تبعية المنافع لما لا يصح غصبه- ففيه: أنّ الضمان المدّعى ليس لتبعية المنافع للمغصوب حتى يقال: إن الحرّ لا يصح غصبه، بل لقاعدة التفويت و غيرها مما ذكر.

و أما الوجه الثالث- و هو أن منافعه في قبضته- ففيه: أن منافعه تفوت بالتفويت الذي هو من موجبات الضمان، و هذا أجنبي عن التعليل بعدم دخول الحر تحت اليد، إذ ليس الإشكال في الضمان من ناحية دخول المنافع تحت اليد و عدمه حتى يقال: بعدم دخولها تحتها

______________________________

(1): مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 513

ص: 80

______________________________

تبعا لعدم وقوع نفس الحرّ تحت اليد.

و الاشكال على ضمان المنافع الفائتة بغير استيفاء تارة بعدم كونها مالا، لأنّ المالية صفة وجودية و لو بوجود منشأ انتزاعها، فلا تنتزع من المعدوم. و اخرى بعدم صدق المال عرفا على عمل الحر، و لذا لا يقال: إنه ذو مال، و لأجله لا يصدق عليه المستطيع حتى يجب عليه الحج، و لا يضمن عمله إذا حبسه الظالم، إلّا إذا قدّر بمال كما إذا صار أجيرا للغير، فإنّ عمله حينئذ مال له كما لا يخفى.

مندفع، إذ في الأوّل: أنّ الوجود ليس مقوّما لمالية المال، و لذا يحمل عليه الوجود تارة و العدم اخرى، فيقال: المنّ من الحنطة مثلا موجود أو معدوم، فلو كان الوجود مقوّما لها لم يصح حمل الوجود و العدم على الشي ء المتصف بالمالية كالمنّ من الحنطة، و عليه فالمقوّم للمالية هو الوجود الاعتباري لا الخارجي.

و الحاصل: أنّ الذمة أو الخارج ظرف لوجود المال لا مقوّم لماليته.

و في الثاني:- بعد النقض بالمبيع و الثمن الكليين الذميين و المنافع العملية في الإجارة- أنّ غاية ما يقتضيه هذا الوجه هو نفي إضافة الملكية الاعتبارية، و عدم كونه ذا مال، لا نفي المالية. و ذلك لأن المالية و الملكية اعتباران عقلائيان، تنتزع الاولى من الشي ء باعتبار ما فيه من الخصوصية الذاتية الموجبة لميل الناس إليه و تنافس العقلاء عليه، و بذلهم الأموال بإزائه، فإنّ المنّ من الحنطة في حدّ نفسه ليس كالمنّ من التراب في انتزاع اعتبار الماليّة عن الأوّل باعتبار ما فيه من الخصوصية، دون الثاني. و المالية و إن كانت صفة وجودية، لكنّها اعتبارية، و الشي ء المتصف بالمالية الذاتية يكون موجودا تارة، و معدوما أخرى.

نعم فعلية بذل العقلاء مالا بإزائه موقوفة على تقدير وجوده في الذمة، أو تقدير وجوده بوجود العين كالمنفعة التي هي من حيثيات العين و شؤونها.

و تنتزع الثانية- أعني بها إضافة الملكية الاعتبارية- من كون الشي ء المسمّى بالمال مضافا إلى شخص بالأصالة كمالكية السيّد لرقبة مملوكه، أو بالتبع كمالكيته لمنفعة عبده بتبع

ص: 81

______________________________

رقبته. فالمنّ من الحنطة قبل التعهد، و المباحات قبل الحيازة و عمل الحرّ قبل المعاوضة عليه أموال، و ليست أملاكا بالملكية الاعتبارية، و إن كان بعضها كعمل الحرّ مضافا الى صاحبه بالملكية الذاتية التكوينية، فإنّ عمل كل شخص و نفسه و ذمّته مملوكة له ملكية ذاتية، و هذه المرتبة من الملكية فوق الملكية الاعتبارية و دون الملكية الحقيقية التي هي له تعالى بما أنه فاعل ما منه الوجود، و لأوليائه عليهم السّلام بما أنّهم فاعل ما به الوجود.

و المراد بالملكية الذاتية السلطنة على التصرف في نفسه و شؤونها، لحكم الوجدان و الضرورة و السيرة العقلائية بتسلط كل أحد على عمل نفسه و ما في ذمته، و أنّ له السلطنة على تمليك عمله بالإيجاد و غيره، و بيع ما في ذمته، و هذه السلطنة ممضاة شرعا و غير مردوع عنها. فالسلطنة الذاتية موضوع للسلطنة على إيجاد الملكية الاعتبارية إلّا ما خرج بالدليل، كعدم سلطنته شرعا على التمليك الاعتباري بالنسبة الى بعض المملوك الذاتي كالخمر المصنوع له، و آلات اللّهو التي صنعها، فإنّ الشارع ألغى الملكية الاعتبارية فيها.

و بالجملة: فالملكية الذاتية لعمل الحر ثابتة، دون الملكية الاعتبارية، إذ لا مجال لها مع الملكية الحقيقية، للغويتها و كونها من تحصيل الحاصل.

و قد تحصّل مما ذكرناه أمور:

الأوّل: أنّ عمل الحرّ مال عرفي مملوك له بالملكية الذاتية التكوينية التي هي السلطنة على النفس و الذمة بتمليك عمله و ما في ذمّته للغير، و ليس مملوكا له بالملكية الاعتبارية.

فيشترك عمل الحرّ و العبد في المالية و الملكية الذاتية، و يفترقان في إضافة الملكية الاعتبارية، حيث إنّ عمل العبد- مع كونه مملوكا لنفسه ذاتا- مملوك لسيده تبعا لرقبته بالملكية الاعتبارية، كسائر الأعيان المملوكة له كالدار و الدابة و نحوهما. بخلاف عمل الحرّ، فإنّه مملوك له بالملكية الذاتية دون الاعتبارية، إلّا بعد تمليكه للغير بإجارة أو غيرها، فإنّه يصير حينئذ مملوكا للمستأجر كمملوكية عمل العبد لمولاه. و مقتضى مملوكية عمل العبد لمولاه وجوب الحج على المولى إن كان عمله مساويا لمال يفي بالحج، و اجتمع سائر شرائط وجوبه.

ص: 82

______________________________

الثاني: أن عمل الحرّ مال عرفا، فلا مانع من جعله ثمنا في البيع الذي هو مبادلة مال بمال، إذ ليست الملكية الاعتبارية شرطا في صحة البيع العرفي و لا الشرعي، فليس البيع مبادلة مال مملوك بالملكية الاعتبارية بمال كذلك، بل هو مبادلة المالين العرفيين.

الثالث: أنّ عدم حصول الاستطاعة- التي يترتب عليها وجوب الحج- بعمل الحرّ إنّما هو لأجل دخل الملكية الاعتبارية أو الإباحة في حصول الاستطاعة، و عدم كفاية الملكية الذاتية في حصولها، فراجع نصوص الاستطاعة كما أشرنا إلى بعضها.

الرابع: أنّ مقتضى مالية عمل الحرّ عرفا ضمانه بالتفويت، إلّا أنّه قد ادّعي ظهور أدلة الضمان في اعتبار إضافة الملكية الاعتبارية فيه، و لذا قال في الشرائع في عبارته المتقدمة:

«لو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به .. إلخ». لكنه يشكل المساعدة عليه، لأنّ حكمه بالضمان في صورة انتفاع الحابس به إن كان لأجل كون المنفعة ملكا اعتباريا للحرّ، ففيه ما لا يخفى، لما عرفت من أن مالكية الشخص لعمله ذاتية لا اعتبارية.

و إن كان لأجل كفاية الملكية الذاتية في الضمان و عدم إناطته بالملكية الاعتبارية فقد ثبت المطلوب.

و الحاصل: أنّ قاعدة اليد أو الإتلاف أو الاحترام أو غيرها من موجبات الضمان- لو سلّم دلالتها على اعتبار الملكية الاعتبارية في الضمان- يمكن أن يقال: إنّ مقتضى الجمع بينها و بين ما دلّ على جواز الاعتداء بالمماثل و التّقاص به و نحوه مما يدل على الضمان من دون تقييد بالملكية الاعتبارية هو: أن المضمون لا بد أن يكون مضافا إلى شخص أو هيئة حتى تقوم تلك الإضافة بالمضمون به، فإذا أتلف الزكاة أو الخمس أو عوائد الوقف الخاص- كالوقف على الذريّة، و مثله الوقف على العناوين كالفقراء و الزّوار و العلماء- قامت إضافة الوقفية ببدل التالف، و يتصف البدل بالعنوان الذي كان قائما بالمبدل التالف.

و لا فرق بين كون الإضافة ذاتية و اعتبارية، إلّا إذا ألغى الشارع ماليّة المملوك الذاتي كالخمر، فإنّ المسلم إذا صنعه كان مالكا لها بالملكية الذاتية، لكن الشارع أسقط ماليّتها المعتبرة

ص: 83

______________________________

في الضمان، فلا يضمنها المسلم إذا غصبها من مسلم. فالملكية الذاتية توجب الضمان ما لم يلغ الشارع ماليّة المملوك الذاتي. و لذا نقول بضمان منافع الحرّ إذا استوفاها الحابس، مع أنّ عمل الحرّ قبل وقوع المعاوضة عليه- مع كونه مالا- ليس ملكا لأحد بالملكية الاعتبارية.

و لو كان الضمان منوطا بالملكية الاعتبارية لزم الاقتصار في ضمان الحابس على ما إذا قدّر عمله بإجارة أو صلح، و عدم تضمينه بمجرد الاستيفاء. مع أنّ ضمانه في مورد الانتفاع به لعلّه إجماعي عندهم، مستدلّين عليه «بأنه أخذ منه ماله بلا عوض، فكأنّه غصب منه مالا و حقّا أو أتلفه، فيضمن».

مع أن الضمان لو كان دائرا مدار غصب المال المضاف الى مالكه بالملكية الاعتبارية أو إتلافه توجه سؤال الفرق بين استخدام الحرّ قهرا و استعماله و بين منعه عن العمل، إذ المفروض عدم كون عمله ملكه بالملكية الاعتبارية ما لم تقع معاوضة عليه، بل هو مملوك له ذاتا، فكيف يحكم بضمان الحابس لو استعمل الحرّ؟

و قد مرّ أن سبب الضمان غير منحصر في اليد حتى يوجّه ضمان الحابس في صورة الاستخدام بوضع اليد العادية عليه، دون ما إذا منعه عن العمل، لعدم صدق وضع اليد عليه هذا.

الخامس: أنّ عمل الحرّ الصانع المحبوس مضمون على الحابس إذا لم يكن مانع عن وجود عمله إلّا الحبس، بمعنى أن يكون المقتضي لوجوده- و هو إرادة الحرّ لإيجاد العمل- موجودا، و لم يكن مانع عن وجوده إلّا الحبس بحيث يتصف الحبس بالمانعية و التفويت، و يستند العدم إليه لا إلى عدم المقتضي.

و لا فرق في ذلك بين الحبس و المنع، لوحدة المناط و هو المانعية.

و عليه فما في الجواهر من قوله: «أما لو منعه من العمل من غير حبس، فإنّه لا يضمن منافعه وجها واحدا، لأنّه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه فالحرّ أولى». و كذا ما ذكره بقوله:

«على أن التسبيب الذي ذكره- يعني صاحب الرياض- إنّما يقتضي الضمان إذا تعلق بتلف الأموال، و منفعة الحرّ معدومة، فلا يتصور التسبيب لتلفها». الى أن قال ما محصله: «انّه لو بني

ص: 84

______________________________

على شمول قاعدة الضرر و غيرها من الآيات للفرض و هو ضمان عمل الحرّ المحبوس لأثبتت فقها جديدا، لاقتضائها الضمان بالمنع عن العمل أو الانتفاع بماله، و غير ذلك مما عرفت عدم القول به من العامة الذين مبنى فقههم على القياس و الاستحسان، فضلا عن الإمامية الّذين مبنى فقههم على القواعد المقرّرة الثابتة من أهل بيت العصمة عليهم السّلام، فلا وجه للضمان في الفرض كما قطع به الأصحاب، لأنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد على وجه تدخل منافعه معه كالمال و لو شرعا، بل منافعه في قبضته كثيابه باقية على أصالة عدم الضمان و ان ظلم و أثم بحبسه أو منعه» «1» في غاية الإشكال، لعدم استلزام القول بالضمان فقها جديدا، فإنّ التفويت من موجبات الضمان. و معدومية عمل الحر لا تقتضي سقوطها عن المالية كما مرّ مفصّلا، و الإجماع المدّعى على نفي الضمان في الحبس و المنع معلوم المدرك، فلا يصلح للاعتماد عليه و لا لردع السيرة العقلائية على تغريم المانع عن الكسب و العمل.

كما أنّ تخصيص السيرة- في كلام السيد الخويي قدّس سرّه- بالمنع دون الحبس لم يظهر له وجه، إذ لا فرق في بنائهم على التغريم بين الحبس و مجرد المنع عن العمل. و لو أريد رعاية الإجماع المنقول على عدم الضمان في الحبس فقيل بالضمان في المنع خاصة دون الحبس ففيه ما لا يخفى، ضرورة ظهور كلام العلّامة قدّس سرّه في التذكرة «بعدم الضمان وجها واحدا»- مع تعبيره بالأقوى في الحبس- في اتّفاق عامّة المسلمين على نفي الضمان في المنع دون الحبس، و مثله أولى بالرعاية في الفتوى، و عدم مخالفته.

و لعل مقصوده قدّس سرّه من المنع عن العمل ما يشمل الحبس، أي تفويت المنافع عليه قهرا، و هو مورد بناء العقلاء على الضمان، و قد أمضاه الشارع و لو بعدم الردع، بعد ما عرفت من قصور ما استدل به على نفي الضمان.

هذا تمام الكلام فيما يتعلق بعمل الحر.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 37، ص 40

ص: 85

..........

______________________________

مثل حق الخيار في العقود اللازمة أو الجائزة، فإنّ ذا الخيار إمّا مالك لأمر العقد من حيث الفسخ و الإمضاء، و إما لمتعلقه من حيث الرد و الاسترداد.

و الحقّ- بناء على كونه سلطنة- يشارك الحكم المصطلح من التكليفي و الوضعي في كونه مجعولا شرعيا تأسيسا أو إمضاء، و يفارقه في أنّ الملحوظ في الحقوق نوع سلطنة على المتعلق، بخلافه في الحكم، حيث لا يعتبر فيه إلّا الرخصة و عدم المنع من الشي ء، مثلا يطلق على جواز فسخ العقد بالخيار: أنه حقّ، و على جواز الرجوع في الهبة: أنّه حكم.

و الوجه فيه أنّ ذا الخيار اعتبره الشارع مسلّطا على أمر العقد، و من آثار سلطنته جواز إسقاطه و رفع اليد عنه. و لكن الجواز في الهبة حكمي، بمعنى أنّ الشارع رخّص للواهب في الرجوع عن هبته، كترخيصه في سائر المباحات، و لم يعتبر سلطنة على الرجوع، و لذا لا يرتفع هذا الجواز الحكمي بإسقاط الواهب، بل يبقى ما دامت العين الموهوبة باقية بعينها.

هذا معنى الحق، و قد ذكرناه بنحو الإجمال و الإشارة، و إن شئت الوقوف على أنظار الأعلام في تعريفه فلاحظ التعليقة الآتية إن شاء اللّه تعالى بعد الفراغ من توضيح المتن.

الأمر الثالث: في ما هو المقصود من جعل الحق ثمنا في البيع، إذ يحتمل فيه وجهان:

أحدهما: أن يراد بالحق نفس الإضافة الاعتبارية المعبّر عن بعض أقسامها في المتن بالسلطنة الفعلية، و معنى وقوع الحقّ عوضا في البيع تفويض هذه السلطنة الاعتبارية إلى البائع بدلا عن سلطنته على المبيع، فإذا باع زيد كتابا من عمرو و جعل عمرو ثمنه حقّ الخيار الثابت له في معاملة أخرى، انتقل حقّ الخيار إلى زيد، و صار كتابه ملكا لعمرو.

ثانيهما: أن يراد بالحق متعلقة، بدعوى عدم قابلية نفس الحق- بمعنى الإضافة و السلطنة- للنقل إلى الغير، لأنّ الإضافة نسبة قائمة بين طرفيها- و هما من له الحق، و ما يتعلق به الحق- سواء أ كان عينا كالأرض المحجرة التي هي متعلق حق المحجّر، أم منفعة أم عمل حرّ. هذا.

و الظاهر أنّ مقصود المصنف قدّس سرّه من البحث عن حكم جعل الحقوق عوضا هو

ص: 87

..........

______________________________

الاحتمال الأوّل، و ذلك لوجهين:

الأوّل: أنّه قدّس سرّه تعرّض لحكم العوض في البيع، و أفاد جواز كونه عينا- كالمعوّض- و منفعة- عدا عمل الحر- ثم تعرّض للبحث عن قابلية الحقوق لوقوعها عوضا و عدمها.

و هذا يقتضي أن يكون مراده من الحق نفس الإضافة أي السلطنة، إذ لو كان مقصوده منه متعلّقه لما كان وجه لإفراد الحقوق بالبحث، فإنّ متعلق الحق إمّا عين كما في مثل حق التحجير و الرّهانة، و إمّا منفعة كما في مثل حقّ الاستمتاع بالزوجة، و إمّا عمل حرّ كما في مثل حق الولاية و حق الحضانة، و ليس متعلق الحق أمرا خارجا عن هذه الأقسام حتى يختص بالبحث و النظر. و عليه فعقد أحكام الحقوق على حدة كاشف عن أنّ المبحوث عنه قابلية نفس الحق لوقوعه عوضا، لا متعلقة.

الثاني: أنّ المصنف قدّس سرّه استشكل في وقوع الحقوق عوضا في البيع- حتى ما يقابل بالمال في الصلح كحق التحجير- بدعوى اعتبار المالية في العوضين، و هي مشكوكة الصدق على الحقوق. و لو كان محطّ البحث و النزاع متعلّق الحق لما كان وجه للتشكيك في ماليّة حق التحجير، إذ لا ريب في ماليّة الأرض المحجّرة و تنافس العقلاء عليها، فلا بد أن يكون المقصود من الحق المشكوك ماليّته هو نفس الإضافة الاعتبارية لا متعلّقه.

و بهذا ظهر غموض ما في بعض الكلمات من «أن المراد عوضية متعلقات الحقوق بدعوى عدم قابلية نفس الحق للعوضية و المعوّضية» و ذلك لأنّه على فرض تسليمه ليس بيانا لما أفاده المصنف كما تقدم.

إذا عرفت ما ذكرناه فنقول: اختلف الفقهاء قدّس سرّهم في صحة جعل الحقوق عوضا في البيع، فذهب الشيخ الفقيه كاشف الغطاء قدّس سرّه الى المنع مطلقا، و اختار صاحب الجواهر قدّس سرّه الجواز كذلك. و فصّل المصنف بين أقسام الحقوق فجزم بالمنع في قسمين منها- و هما ما لا يقبل المعاوضة و ما لا يقبل النقل- و تردّد في القسم الثالث و هو ما يقبل الانتقال القهري و النقل بالصلح، و إن كان مآله الى عدم وقوعه عوضا كالقسمين الأوّلين:

كما أنّه قدّس سرّه تعرّض في القسم الثاني للفرق بين بيع الدين ممن هو عليه و بين نقل الحق

ص: 88

..........

______________________________

صاحب الجواهر فيه، ثالثها تحقيق المصنف.

أما الأوّل، فقد ذكر فيه الفقيه الكبير في شرحه على القواعد ما لفظه: «و أما الحقوق فالظاهر أنّها لا تقع ثمنا و لا مثمنا» و مقتضى إطلاقه عدم قابلية شي ء من الحقوق لوقوعها ثمنا في البيع. و أمّا عدم كونها مثمنا فمن مسلّماتهم، لاختصاص المعوض بالعين، فليس نقل المنفعة و الحق بيعا عندهم.

و أما الثاني، فقد قال فيه في الجواهر: «نعم في شرح الأستاد اعتبار عدم كونه- أي الثمن- حقّا، مع أنه لا يخلو من منع، كما عرفته من الإطلاق المزبور المقتضي لكونه كالصلح الذي لا إشكال في وقوعه على الحقوق، فلا يبعد صحة وقوعها ثمنا في البيع و غيره، من غير فرق بين اقتضاء ذلك سقوطها كبيع العين بحق الخيار و الشفعة على معنى سقوطهما، و بين اقتضائه نقلها كحقّ التحجير و نحوه. و كأنّ نظره في المنع إلى الأوّل، باعتبار كون البيع من النواقل لا من المسقطات، بخلاف الصلح. و فيه: أنّ من البيع بيع الدين على من هو عليه، و لا ريب في اقتضائه حينئذ الإسقاط و لو باعتبار أن الإنسان لا يملك على نفسه ما يملكه غيره عليه، الذي بعينه يقرّر في نحو حقّ الخيار و الشفعة، و اللّه أعلم» «1».

و لا بأس بتوضيحه، فنقول: قد أفاد صاحب الجواهر قدّس سرّه أنّ المراد بالثمن في باب البيع- على ما صرّح به السيد بحر العلوم قدّس سرّه في مصابيحه- هو مطلق المقابل للمثمن، لا خصوص العين الشخصية، و لذا جاز أن يكون العوض عينا كلّية و منفعة. و كذا يجوز كونه حقا سواء أ كان قابلا للنقل الى الغير كحق التحجير، أم لا و لكن جاز إسقاطه كحق الشفعة.

و الدليل على جواز كون الحقوق ثمنا وجوه ثلاثة:

أحدها: إطلاق أدلة صحة البيع كقوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ لاقتضائه حليّة كل ما صدق عليه البيع عرفا، و لم ينهض دليل على تقييد الحلية و الصحة بما إذا لم يكن العوض

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 208، 209

ص: 92

..........

______________________________

حقّا حتى يدّعى بطلان عوضية الحقوق.

ثانيها: إطلاق الفتاوى بصحة البيع سواء كان العوض عينا أم منفعة أم حقّا. و ظاهره دعوى اتفاق الفقهاء على ذلك.

ثالثها: الاستشهاد بما ذكروه من جواز الصلح على العين بحق الخيار و الشفعة و التحجير، و إن كانت ثمرة الصلح على الحقوق مختلفة، فإذا صالح الكتاب على حقّ التحجير انتقل الحق من المتصالح الى المصالح، و إذا صالح الكتاب على حقّ الخيار سقط الحق و لم ينتقل الى المصالح. و لمّا كان الصلح على الحقوق نافذا شرعا فليكن بيع الأعيان بالحقوق صحيحا أيضا.

و لعلّ نظر كاشف الغطاء- المانع من جعل الحقوق عوضا في البيع- الى خصوص الحقوق التي لا تنتقل الى الغير كحقّ الشفعة القائم بشخص الشريك، لا إلى مطلق الحقوق حتى ما كان قابلا للنقل الى الغير كحق التحجير.

و الفارق بين البيع و الصلح بنظره قدّس سرّه- حيث يجوز الصلح على مطلق الحقوق سواء القابل منها للإسقاط فقط أم القابل له و للنقل الى الغير، و لا يجوز جعلها ثمنا في البيع- هو كون البيع من نواقل الملك، و هو غير صادق على ما إذا كان العوض حقّا لا يقبل النقل إلى الغير كحق الخيار، إذ لا يتحقق النقل الملكي من الجانبين. و هذا بخلاف الصلح، فإنّه من المسقطات، لا من النواقل، فيجوز جعل الحق غير القابل للنقل عوضا عن المتصالح عليه، و يكون أثره سقوط الحق عمّن عليه الحق و هو المصالح.

كما إذا صالح من عليه حق الشفعة مع من له الحق على كتاب بعوض حقّ الشفعة، فإنّه صلح نافذ، و أثره سقوط حق الشريك، و زوال سلطنته على حلّ عقد شريكه مع المشتري.

ثم أورد صاحب الجواهر على شيخه الفقيه قدّس سرّهما بالنقض عليه ببيع الدين، حيث يظهر به عدم كون الفارق المذكور بين البيع و الصلح مانعا عن جعل الحقوق عوضا في البيع.

و تقريب النقض: أنّه إذا كان زيد مديونا لعمرو بمائة منّ من الحنطة جاز لعمرو أن يبيع هذا المملوك الذمي من زيد، بأن يقول له عمرو: «بعتك ما أملكه في عهدتك بدينار» و يقول

ص: 93

..........

______________________________

زيد: «قبلت» و لا ريب في صحة بيع الدين ممّن هو عليه، مع عدم ترتب النقل من طرف البائع إلى المشتري، لعدم إعطائه إياه شيئا، و إنّما أسقط دينه المستقرّ على عهدة زيد، و فرغت ذمّته عما اشتغلت به لعمرو.

و عليه فإذا كان أثر البيع في بعض الموارد إسقاط الدين كان كالصلح في إفادته النقل تارة و الإسقاط أخرى. و هذا النقض كاشف عن بطلان عموم التعليل المتقدم في المتن من «أن البيع تمليك الغير» لما عرفت من صحة بيع الدين، مع أنّ التمليك يكون بدينار من طرف المشتري فقط- و هو المديون- لا من الجانبين. هذا توضيح ما أفاده صاحب الجواهر في تصحيح جعل الحق القابل للإسقاط عوضا في البيع.

و نتيجة هذا البيان: أنّ القسم الثاني من الحقوق يجوز كونه ثمنا في البيع، و ليس البيع منوطا بالمبادلة الملكية من الطرفين، بل يكفي تمليك أحدهما، و إسقاط الآخر لحقّه، بشهادة مشروعية بيع الدين ممن هو عليه، مع انحصار أثره في السقوط و فراغ ذمة المديون.

و أما الثالث: و هو إشكال المصنف على صاحب الجواهر قدّس سرّهما فمحصله: أنّ النقض ببيع الدين ممّن هو عليه ممنوع، للفرق بينه و بين وقوع الحق عوضا، و بيانه: أنّ تحقق عنوان البيع في جميع الموارد منوط بالانتقال الملكي من الجانبين، و هذا المعنى حاصل أيضا في بيع الدين من المديون، و ذلك لأن الدائن يملّك دينه للمديون، و يتملك المديون لما في ذمة نفسه، لكن لما لم يعتبر العقلاء مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه دائما فلذا يتملك المديون دينه آنا ما، ثم يسقط عما في ذمته. لا أنّ البيع يفيد سقوط الدين كما زعمه صاحب الجواهر. بل المديون يتملّك الدّين ثم يسقط عن عهدته.

و عليه فالتعليل المتقدم و هو «أن البيع تمليك الغير» كبرى تامة لم يرد عليها تخصيص، لا ببيع الدين و لا بغيره. و هذا بخلاف الصلح على الحق الذي أثره سقوطه عمّن عليه الحق، لعدم توقف الصلح على النقل و الانتقال الملكي، بل يكفي نفس الصلح في ترتب السقوط عليه.

و بعبارة أخرى: الذي يقتضيه البيع في جميع الموارد حدوث تمليك الغير لا بقاؤه،

ص: 94

ممّن (1) هو عليه، لأنّه (2) لا مانع من كونه (3) تمليكا، فيسقط (4)، و لذا (5) جعل الشهيد

______________________________

و الذي يقتضيه نقض صاحب الجواهر ببيع الدين هو امتناع بقاء تملّك الإنسان لما في ذمة نفسه، لا حدوثه. و مع اختلاف الاقتضاءين لا مانع من الالتزام بصحة بيع الدين ممّن هو عليه، لكونه كسائر أفراد البيع تمليكا من الطرفين هذا.

و قد ظهر الفرق بين المقيس- أعني به الحق القابل للإسقاط دون النقل- و بين المقيس عليه أعني به بيع الدين، فإنّ الدين قابل لدخوله في ملك المديون آنا مّا- أي حدوثا- و إن امتنع بقاؤه على ملكه، بخلاف الحق غير القابل للنقل، فإنّ عدم قابليته للدخول في ملك من عليه الحق حدوثا و بقاء مانع عن جعله عوضا في البيع المتوقف على التمليك من الجانبين.

و عليه فقياس الحق بالدين مع الفارق. هذا توضيح ما أجمله المصنف قدّس سرّه في المتن من النقض ببيع الدين و الجواب عنه.

(1) يعنى: المديون.

(2) الضمير للشأن، و هذا تعليل لقوله: «و لا ينتقض» و قد تقدم تقريب عدم ورود النقض بقولنا: «ان تحقق عنوان البيع في جميع الموارد منوط بالانتقال الملكي .. إلخ».

و محصله: أنّ المعتبر في البيع- سواء أ كان المبيع عينا شخصية أم كلّية- هو حدوث ملكية العوضين للمتبايعين، و أمّا بقاؤها فغير معتبر فيه، و من المعلوم حدوث تملك المديون لما في ذمة نفسه آنا ما، و سقوطه في الآن اللاحق غير قادح في تحقق عنوان البيع. و هذا المناط غير محقّق في نقل الحق الى من عليه الحق، لاستحالة اجتماع المتقابلين- و لو آنا ما- و هما من له الحق و من عليه الحق.

(3) أي: كون بيع الدين من المديون تمليكا للمديون، و أثره فراغ الذمة.

(4) الفاء تدل على ترتب سقوط الدين- عن الذمة- على تملكه فورا، و هذا النحو من الملك يعبّر عنه بالملكية الآنيّة.

(5) يعني: و لأجل أنّه لا مانع من كون بيع الدين مفيدا للملكيّة الآنيّة جعل الشهيد،

ص: 95

في قواعده (1) الإبراء مردّدا بين الإسقاط و التمليك.

و الحاصل (2): أنه يعقل أن يكون مالكا لما في ذمّته، فيؤثّر

______________________________

و غرض المصنف تأييد ما ذكره- في جواب صاحب الجواهر قدّس سرّه- من أن مالكية المديون لما في ذمة نفسه آنا ما و سقوط الدين بعده ليست محالا بل ممكنة، فإنّ الشهيد قدّس سرّه جعل إبراء الدائن لما يملكه في ذمة مديونه مردّدا بين كونه إسقاطا لما في ذمته ابتداء، أو تمليكا له، ثم سقوط الدين عن الذمة في الآن الثاني. و لو لم يكن أصل تملك المديون لما في ذمة نفسه ممكنا لم يكن وجه لهذا الترديد، إذ لا يعقل الترديد بين ما هو ممتنع و ما هو ممكن، فالترديد بين شيئين كاشف عن إمكان كليهما، و عدم كونهما من المحالات. و عليه فبيع الدين من المديون يفيد الملكية آنا ما فيسقط، و ليس أثر البيع هو السقوط من أوّل الأمر كما زعمه صاحب الجواهر قدّس سرّه حتى يكون إسقاط الحق مثل بيع الدين.

(1) ذكر الشهيد ذلك في قاعدة عنونها بقوله: «قد تردّد الشي ء بين أصلين يختلف الحكم فيه بحسب دليل الأصلين، منه الإقالة .. و من المتردّد بين الأصلين: الإبراء، هل هو إسقاط أو تمليك؟» «1».

(2) هذا تقرير آخر لما أفاده من عدم جواز جعل القسم الثاني من الحقوق ثمنا في البيع، و جواز بيع الدين ممن هو عليه، توضيحه: أنّ الفرق بين الحق و الملك ينشأ من مغايرتهما جوهرا و ذاتا، و لذا يترتب عليه استحالة انتقال الحق ممّن له الحق الى من هو عليه، و إمكان مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه آنا ما.

و الدليل على الفرق ما أفاده بقوله: «و السّر» و بيانه: أنّ هذا القسم من الحقوق نوع من أنواع السلطنة الاعتبارية، و هذا المبدأ لا يتعدى بنفسه بل بحرف الاستعلاء، كما ورد في النبوي: «الناس مسلطون على أموالهم» و مقتضى هذه التعدية تقوّم السلطنة بطرفين، أحدهما سلطان و الآخر مسلّط عليه، و هما متقابلان يستحيل اجتماعهما في شخص واحد.

______________________________

(1): القواعد و الفوائد، ج 1، ص 291، رقم القاعدة: 102.

ص: 96

..........

______________________________

و على هذا فلو صحّ وقوع مثل حق الخيار عوضا في البيع بأن ينتقل الى من عليه الخيار لزم كون شخص واحد مجمعا لعنوانين متقابلين «و هما المسلّط و المسلّط عليه» و استحالته من الواضحات. مثلا: حقّ الخيار سلطنة على من عليه الحق بحلّ عقده، كما إذا تبايع زيد و عمرو دارا بألف دينار، و شرط زيد لنفسه الخيار، أي السلطنة على إقرار العقد و فسخه، فإذا اشترى من عمرو كتابا و جعل ثمنه الخيار- الثابت له في بيع الدار بالألف- لزم صيرورة عمرو- و هو من عليه الحق- مجمعا لعنوانين متقابلين آنا ما أي كونه من له الحق و من عليه الحق، أو السلطان و المسلّط عليه، و قد تقرّر استحالة اجتماع المتقابلين في واحد شخصي و لو في لحظة واحدة.

و هكذا الكلام في حق الشفعة، إذ مناط الاستحالة في المقام كون هذا الحق سلطنة، و السلطنة بحسب طبعها تقوم بطرفين، و يمتنع قيامها بواحد و لو آنا ما.

و هذا بخلاف الملكية، فإنّها تتعدّى بنفسها الى المملوك، و لا تتعدى بحرف الاستعلاء، فيقال: «ملك زيد الدار» فهي إضافة اعتبارية- لا مقولية- و علاقة يعتبرها العقلاء و الشارع بين المالك و المملوك، و لا يتوقف وجودها في وعاء الاعتبار على قيام المبدأ- أي الملكية- بشي ء آخر يكون هو المملوك عليه. و حيث كانت الملكية ربطا و نسبة صحّ اعتبارها في شخص واحد بأن يكون هو من له الملك و من عليه الملك- أي مالكا و مملوكا.

و عليه لا مانع من مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه، لتحقق المغايرة المعتبرة بين المالك و المملوك، لكون المالك نفسه، و المملوك المال الذي في ذمته، و هما متغايران.

و بهذا البيان يظهر غموض تنظير صاحب الجواهر «أعلى اللّه مقامه» جواز جعل الحق- القابل للإسقاط عوضا في البيع- ببيع الدين لمن هو عليه. لما عرفت من أنّه يعتبر في البيع حصول التمليك من الطرفين سواء أ كان مستمرا أم زائلا كما في بيع الدين للمديون، و هذا التمليك الآنيّ لا يتحقق في نقل الحق إلى من عليه الحق، لاستحالة اجتماع المتقابلين و لو آنا ما، فإنّ اجتماع المسلّط و المسلّط عليه في شخص واحد يرجع الى التناقض و هو كونه سلطانا و غير سلطان، و هو كما ترى.

ص: 97

تمليكه (1) السقوط، و لا يعقل (2) أن يتسلّط على نفسه.

و السّر (3): أنّ مثل هذا الحق (4) سلطنة فعلية (5) لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد (6)، بخلاف الملك، فإنّه نسبة بين المالك و المملوك (7)،

______________________________

(1) يعني: أن تمليك البائع دينه للمديون أثره سقوط الدين عن ذمة المديون.

(2) يعني: أنّ ما ذكرناه- من حدوث الملكية في بيع الدين ثم سقوطه- غير جار في القسم الثاني من الحقوق، لأنّ انتقال الحق الى من عليه الحق- و لو حدوثا- يستلزم صيرورة شخص واحد سلطانا و مسلّطا عليه، و من المعلوم عدم الفرق في استحالة اجتماع المتقابلين بين الحدوث و البقاء.

(3) قد عرفت أنّه تعليل للفرق بين بيع الدين و بين عوضيّة الحق، و قد أوضحناه آنفا بقولنا: «و الدليل على الفرق ما أفاده بقوله: و السر .. إلخ».

(4) أي: القسم الثاني من الحقوق، كحق الخيار و الشفعة مما يقبل الإسقاط دون النقل.

هذا بناء على النسخة المصحّحة المعتمد عليها.

و إن كانت العبارة: «أن الحق سلطنة ..» فلا بد أن يكون اللام للعهد الى قسم خاص من الحقوق، و هو الذي يكون محل النزاع بين صاحب الجواهر و المصنف قدّس سرّهما، كالقسم الثاني من الحقوق، و ليس مقصوده تفسير مطلق الحقوق بالسلطنة الفعلية المتقومة بتعدد طرفيها، لوضوح أن حق التحجير لا يقوم بشخصين.

(5) التقييد بالفعلية في قبال السلطنة الشأنية الموجودة في الملك كما في موارد الحجر، فإنّ الصبي و السفيه مالكان لأموالهما بالملكية الاعتبارية، إلّا أنّه لا قدرة لهما- فعلا- شرعا على التصرف فيهما، للحجر. و عليه فالسلطنة و إن كانت أثرا مشتركا بين الحق و الملك، إلّا أنّها في الحق فعليّة و تتقوّم بطرفين، و في الملك أعم من الشأنية و الفعلية، فيصح اعتبار الملكية و لو لم تحدث قدرة فعلية على التقليب و التقلب في المملوك.

(6) لما عرفت من استحالة اجتماع المتقابلين.

(7) و هذه النسبة الاعتبارية مغايرة طبعا للحق، فيصح اعتبارها بين المالك و المملوك و إن اجتمعا في شخص واحد.

ص: 98

و لا يحتاج (1) إلى من يملك عليه حتى يستحيل (2) اتحاد المالك و المملوك عليه، فافهم (3) [1].

______________________________

(1) يعني: لا يتوقف اعتبار الملكية- في جميع مواردها- على وجود مملوك عليه، و ان احتيج إليه أحيانا، و هذا في قبال الحق المتوقف- بحسب طبعه- على وجود مسلّط عليه.

ففي المقام إذا باع الدائن دينه من المديون لا تتوقف مالكية المديون لما في ذمة نفسه على وجود مملوك عليه، بل يكفي وجود طرفين أحدهما المالك، و الآخر المال المملوك، و سيأتي مزيد توضيح له في التعليقة إن شاء اللّه تعالى.

(2) إذ لو توقّفت الملكية على وجود المملوك عليه استحال بيع الدين من المديون، كما استحال انتقال حق الشفعة ممّن له الحق إلى من عليه الحق، لوحدة المحذور- أعني به اجتماع المتقابلين في واحد- في كلا المقامين.

(3) لعلّه إشارة إلى: أنّ استحالة قيام طرفي السلطنة بشخص واحد إنما تلزم إذا لم يكن نقل الحق إلى من هو عليه إسقاطا له، إذ بناء عليه لا يلزم امتناع اتّحاد السلطان و المسلّط عليه.

نعم يلزم إشكال اتحادهما بناء على كون نقل الحق الى من هو عليه تمليكا له.

إلّا أن يقال: إنّ لزومه مبني على بقاء الحق بعد انتقاله إلى من عليه الحق، و أمّا بناء على سقوطه عنه بالتمليك كترتب سقوط الدين عن المديون على مجرّد تمليكه- كما أفاده المصنف قدّس سرّه- فلا يلزم محذور الاتّحاد أصلا.

أو إشارة إلى: أنّ الحق هو الملك، و السلطنة تكون من أحكامه، لا أن الحق نفس السلطنة، كما سيأتي في التعليقة إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

[1] ما أفاده المصنف قدّس سرّه في القسم الثاني من الحقوق- و هو ما لا يقبل النقل الى الغير- قد ناقشه المحققون من المحشين بوجوه، بعضها ناظر إلى تنظير الحق ببيع الدين، و بعضها إلى منع إطلاق قيام الحق بطرفين، و بعضها الى توقف بيع الدين على وجود من يملك عليه، فيكون كالحق، و بعضها إلى أصل تصوير الملكية- و لو آنا ما- في بيع الدين حتى يترتب عليه السقوط.

فمنها: ما أفاده السيد قدّس سرّه تارة: بأنّ تعليل امتناع جعل الحق عوضا بمحذور استحالة

ص: 99

______________________________

المتقابلين أخصّ من المدّعي: الذي هو عدم قابلية الحقوق لوقوعها ثمنا في البيع سواء أ كان البائع من عليه الحق أم غيره، و محذور الاتحاد يقتضي تخصيص المنع بما إذا انتقل الحقّ إلى من عليه الحق، لا إلى غيره.

و اخرى: بعدم لزوم محذور اتحاد المتقابلين لو انتقل الحق إلى من هو عليه، لعدم قيامه بشخصين في مثل حقّ الخيار و الشفعة، لكون متعلق الحق في الشفعة عقد الشريك مع المشتري لحصته، و في حقّي الخيار عقد من عليه الخيار، و عليه فلا موضوع لاستحالة اجتماع المتقابلين في شخص واحد.

و ثالثة: بأنّ التفرقة بين الملك و الحق بجعل الأوّل نسبة و الثاني سلطنة غير مجد في تصحيح بيع الدين ممن هو عليه مع اعتبار ترتب الملك على البيع، و ذلك لتوقف الملك في بيع ما في الذمم على مملوك عليه، إذ لا بدّ من التزام الذمة القابلة للتعهد بالوفاء بالكلّي، و يعود حينئذ محذور اجتماع المسلّط و المسلّط عليه في واحد، لفرض لزوم مغايرة المالك للمملوك عليه و تعددهما. و عليه فجعل الملك نسبة اعتبارية غير نافع لحلّ الإشكال في بيع الدين ممن هو عليه «1». هذا.

أقول: أمّا الإشكال الأوّل فتفصيله: أنه إن كان مقصود المصنف قدّس سرّه منع جعل الحق عوضا في البيع مطلقا سواء أ كان ممّن هو عليه أم من غيره تمّ ما أفاده السيد قدّس سرّه من الأخصية.

و إن كان مقصوده البحث مع صاحب الجواهر- القائل بجعل الحق عوضا عن مبيع يبذله من عليه الحق على وجه الاسقاط- لم يتّجه عليه هذا الاشكال، لكون النظر حينئذ مقصورا على ردّ مقالة الجواهر، فالنقض على المصنف- بما إذا كان البيع من غير من عليه الحق- في غير محلّه، لكونه أجنبيّا عن مورد كلام الجواهر، و إن كان أصل المطلب حقّا.

و بعبارة أخرى: محطّ الاستدلال باستحالة اجتماع المسلّط و المسلّط عليه هو صورة

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 57

ص: 100

______________________________

انتقال الحق الى من هو عليه، و ليس انتقاله إلى الأجنبي موردا للبحث حتى يورد على المصنف بالأخصية. نعم عدم جواز جعل الحق عوضا لغير من عليه الحق و إن كان صحيحا، لكنه لا بمناط اتحاد من له الحق و هو من عليه، بل بمناط عدم قابلية الحق للنقل و التمليك إلى الغير.

و أما الإشكال الثاني- و هو تعلق حقّي الخيار و الشفعة بالعقد لا بمن هو عليه- ففيه: أن مثل حقي الشفعة و الخيار و إن لم يكن كحق القصاص في تعلّقه بشخصين، فطرف الحق هو العقد كما صرّح به المصنف في الخيارات، لا السلطنة على استرداد العين، إلّا أنّ السلطنة على فسخ عقد الغير سلطنة عليه حقيقة، لاستلزام الاستيلاء على حلّ العقد- و هو الالتزامان المرتبطان- للسلطنة على الملتزم و العاقد، و معه يعود محذور اتّحاد المسلّط و المسلّط عليه عند نقل مثل حق الخيار الى من هو عليه. و كذا الحال في حق الشفعة، فإنّ السلطنة على عقد الشريك مع المشتري سلطنة على المشتري حقيقة و بلا عناية، فتأمّل.

و أما الإشكال الثالث- و هو توقف ملك الكلي على من يملك عليه- فيمكن أن يقال: إنّ توقف الملك في الكليات الذمية على مغايرة المالك للمملوك عليه و إن كان صحيحا، لكن الظاهر أنّ مقصود المصنف من نفي الحاجة الى المملوك عليه في المقام هو ملاحظة واقع الأمر بعد انتقال الدين إلى المديون، لا قبله، و المتوقف على المملوك عليه هو الدين كما إذا تعهّد البائع بالكلي سلفا أو حالا لغيره، فالمالك هو المشتري و المملوك هو الحنطة مثلا، و المملوك عليه هو البائع، و هذا مسلّم. لكن إذا باع المشتري ما يملكه في ذمة البائع من نفس البائع لا من الأجنبي لا تتوقف مالكية المديون لما في ذمة نفسه آنا ما- ثم سقوطه- على طرف آخر.

و بهذا يسلم كلام المصنف عن الاشكال، و لا مجال لتنظيره ببيع الحق ممن هو عليه في استلزامه الاستحالة. إلا أن يناقش في أصل تصوير مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه بالملكية الاعتبارية.

و منها: ما أفاده المحقق الخراساني قدّس سرّه- مضافا إلى إشكال الأخصية المتقدّم في كلام صاحب العروة- من وجهين:

أحدهما: أنّ مورد الكلام هو عدم صحة جعل الحق عوضا في البيع، فلا يناسبه التعليل

ص: 101

______________________________

بقوله: «لأن البيع تمليك الغير» لعدم دلالته على لزوم النقل من طرف الثمن أيضا، كما لا يناسبه النقض ببيع الدين أصلا، لعدم كونه بصدد بيان عدم وقوعه عوضا، إذ المفروض كون الدين مبيعا لا ثمنا.

و ثانيهما: أنّ الحق ليس بنفسه سلطنة، بل هي من آثاره، كما تكون لازمة للملك أيضا، فلو امتنع اتّحاد طرفي الحق لاستحالة اجتماع المتقابلين لزم في بيع الدين ممّن هو عليه أحد محذورين، إمّا اتّحاد المسلّط و المسلّط عليه لو حصلت السلطنة للمديون بصيرورته مالكا لما في ذمته، و إمّا تفكيك الملكية عن السلطنة التي هي أثرها لو قيل بأنّ الحاصل في بيع الدين من المديون هو مجرد الملكية و السقوط، لا السلطنة على نفسه حتى يترتب عليه اجتماع المتقابلين المحال «1».

أقول: أمّا الإشكال الأوّل فالظاهر عدم وروده على المتن بناء على مبناه من أنّ إنشاء التمليك في البيع يكون من الطرفين، و إن كان من طرف المشتري ضمنيّا كما صرّح به المصنف في الجواب عن النقض الرابع على تعريف البيع بإنشاء تمليك عين بمال. و عليه يكون تعليل عدم وقوع الحق- غير القابل للنقل- عوضا في البيع بقوله: «لأنّ البيع تمليك الغير» في محله، لعدم تمكن المشتري من تمليك الثمن- و هو الحق- للبائع، لفرض عدم قابليته للنقل، فلا يتحقق مفهوم المبادلة المأخوذة في تعريف المصباح.

و أمّا نقض عدم وقوع الحق ثمنا ببيع الدين ممن هو عليه فالمقصود منه النقض بالأولوية، لأنّ كل من اكتفى بالإسقاط في ناحية المعوّض الذي هو المبيع الملحوظ فيه الأصالة فقد اكتفى بالإسقاط في طرف العوض- الذي هو مورد البحث- بطريق أولى، فتأمل.

مضافا إلى: أنّ مقصوده منع تنظير صاحب الجواهر سقوط الحق ببيع الدين.

و أما الإشكال الثاني فالظاهر. وروده على المتن، فإنّ الملك الاعتباري- بأيّ معنى فسّر-

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 4

ص: 102

______________________________

موضوع للسلطنة كما يقتضيه مثل ما روي عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم من قوله: «الناس مسلّطون على أموالهم» فلو امتنع قيام طرفي السلطنة الفعلية- في الحق- بواحد من جهة استحالة اجتماع المتقابلين لزم امتناعه في الملك أيضا، كما أنّه لو أمكن تصوير قيامه بشخص واحد- كما سيأتي في كلام المحقق الأصفهاني- جرى ذلك في الملك أيضا.

و الحاصل: أن الحق و الملك بوزان واحد إمكانا و امتناعا.

و منه يظهر أن المناقشة فيه «بأنّ الحق سلطنة اعتبارية هي من الأحكام الوضعية كاعتبار الملكية، و جواز التصرف تكليفا و وضعا يعبّر عنه بعنوان السلطنة، لا أنه هناك سلطنة اعتبارية حتى يكون في كل ملك اعتبار الملكية و اعتبار السلطنة» «1» غير ظاهرة، لكون المجعول نفس السلطنة في مورد الملّاك بالنسبة إلى أموالهم، و لو كانت عنوانا مشيرا إلى مشروعية التصرفات تكليفا و وضعا كانت حكما مشتركا بين الملك و الحق، إذ لا يراد من كون الحق سلطنة إلّا جواز تصرّف ذي الحق في حقه.

و الحاصل: أنّ السلطنة أثر مشترك بين الملك و الحق، و هي إمّا اعتبار وضعي، و إمّا عنوان جامع بين أنحاء التصرفات، فلا وجه للتفكيك بين الملك و الحق بجعل السلطنة في الملك نفس الجواز تكليفا و وضعا، و في الحق اعتبار السلطنة.

هذا بناء على الاقتصار على ما في المتن من كون الملك نسبة اعتبارية منتزعة من جواز التصرف و نحوه من الأحكام التكليفية كما هو مبناه المصرّح به في باب الاستصحاب و غيره من انتزاع الأحكام الوضعية من التكليفيات، و ليست مستقلة بالجعل، كما أنّ الملكية ليست عنده كالطهارة و النجاسة من الأمور الواقعية التي كشف عنها الشارع- على ما نسبه السيد إليه.

فعلى كلّ تكون السلطنة على التقليب و التقلب من آثار الملك و أحكامه.

و أمّا بناء على ما أفاده المصنف قدّس سرّه في رسالة قاعدة «من ملك» من التصريح بكون الملكية سلطنة فعلية، فالإشكال آكد، لمساوقة اعتبار الملكية لاعتبار السلطنة على المملوك،

______________________________

(1): حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني، ج 1، ص 13

ص: 103

______________________________

و لذا تكون سلطنة الصبي و المحجور على ماله شأنية لا فعلية، و حينئذ يكون محذور استحالة قيام طرفي الملك بواحد- كما في مالكية المديون لما في ذمة نفسه آنا ما- محذور اجتماع المسلّط و المسلّط عليه في واحد.

و على كلّ حال فالسلطنة ملحوظة في الملك سواء أ كان حقيقته إضافة اعتبارية أثرها السلطنة، أم كانت نفس السلطنة الاعتبارية، هذا.

و الحاصل: أنّ إشكال المحقق الخراساني وارد على المتن و لا دافع له.

هذا مضافا الى ما في تفسير مثل حق الخيار بالسلطنة الفعلية من إشكال آخر، و هو:

أنه لا خلاف في كونه موروثا، فلو ورثه الصبي كان كسائر ما يرثه مما له سلطنة اقتضائية عليه لا فعلية، و سلطنة وليّه الفعلية لا ربط لها به. و دعوى انتزاع سلطنته من جواز تصرف الولي ممنوعة، إذ لا معنى لقيام الأمر الانتزاعي بالصبي و نحوه من القصّر، و قيام منشأ الانتزاع بمن له الولاية.

و منها: ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من وجهين:

أحدهما- بتوضيح منّا-: أنّ منشأ استحالة انتقال الحق إلى من هو عليه تضايف عنواني السلطان و المسلّط عليه، و المتضايفان متقابلان لا يجتمعان في واحد. لكنه ممنوع، لعدم اقتضاء مطلق التضايف للتقابل، بل إنّما هو شأن قسم خاص منه، و هو المتضايفان المتغايران وجودا كالعلة و المعلول و التقدم و التأخر، و أمّا العالمية و المعلومية و المحبية و المحبوبية فيقومان بوجود واحد بلا ريب.

و حقيقة السلطنة- كالملكية الحقيقية- تكاد أن تكون من القسم الثاني، إذ ليست حقيقة السلطنة إلّا كون الشخص قاهرا على شخص، و كون الغير طوع إرادته في حركاته و سكناته، و من المعلوم أنّ أولى الأشخاص بهذا المعنى هو الإنسان بنفسه، فإنّه لا يتحرّك إلّا بإرادة نفسه، فهو مسلّط على نفسه حقيقة. و لا محذور في ذلك بعد كون مرتبة من النفس قاهرة على مرتبة اخرى منها، كما هو المشاهد في أصحاب الرياضات و المجاهدين بالجهاد الأكبر لأجل قهر

ص: 104

______________________________

النفس و جعل زمامها بأيديهم و طوع إرادتهم.

و عليه فالسلطنة الحقيقية- فضلا عن الاعتبارية- لا تتوقف على تعدد الطرف حتى يلزم المحال من اجتماعهما في شخص واحد.

و دعوى توقف السلطنة على تعدد الوجود- و امتناع قيامها بواحد- لأنّ خصوصية الاستعلاء المقتضية لكون السلطان فوقا على المسلّط عليه موجبة لمغايرتهما وجودا، لاستحالة كون الشخص فوق نفسه، فيتجه كلام الماتن من عدم معقولية قيام طرفي الحق بواحد (ممنوعة) بأنّ السلطنة هي القهر و الاستيلاء، و لا تتوقف بحسب طبعها على تعدد الوجود، و إن كانت كذلك في بعض الموارد كما في السلطان و رعيّته، و لكن لا تتوقف عليه في مثل كون النفس بمرتبة مريديتها قاهرة على مرتبة انفعالها و إطاعتها.

ثانيهما: أنّ محذور الاستحالة- على فرض ثبوته- إنّما هو في السلطنة الحقيقية، لا الاعتبارية التابعة للأثر المصحّح للاعتبار، فكما يعقل مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه، و أثرها السقوط، فكذا في السلطنة الاعتبارية. و كما أنّ اعتبار هذا المعنى لغو في السلطنة بدون أثر السقوط كذلك في الملكية.

و عليه لا مانع من أن يعتبر الشارع من عليه الخيار مسلّطا و مسلّطا عليه، إذ الكلام في السلطنة الاعتبارية. و امتناع اجتماع طرفي السلطنة الحقيقية في واحد لا يقتضي امتناعه في أمثال المقام، لكون التضايف و التقابل من خصوصيات دار الوجود لا المفاهيم الاعتبارية.

نعم يشكل أصل اعتبار الملكية في بيع الدين كي يترتب عليه السقوط من جهة أنّ سقوط ملكية ما في الذمة إن كان لعدم أثر لاعتبار كون الإنسان مالكا لما في ذمته فلا يبقى، ففيه:

أنّ الحدوث كالبقاء في الامتناع و الإمكان. و إن كان السقوط بنفسه أثر الملكية ففيه: أنه لا يعقل أن يكون الشي ء علّة لعدم نفسه.

و الظاهر ورود هذين الإشكالين على المتن من عدم معقولية اتّحاد طرفي السلطنة.

و دعوى أجنبية بيع الحق ممن هو عليه عن سلطنة مرتبة النفس على مرتبة اخرى، لأن

ص: 105

______________________________

مقتضى سلطنته على العقد تمكّنه من حلّه و إقراره، و مقتضى كونه ممّن عليه الحق عدم نفوذ تصرف فيه، و لا معنى لاعتبار قبض اليد و بسطها معا، (غير مسموعة) بما تقدم في بيان المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من دوران الأمور الاعتبارية مدار الأثر المصحّح، و حيث التزم شيخنا الأعظم بمالكية المديون لما في ذمة نفسه آنا ما فليكن الأمر كذلك في انتقال الحق إلى من هو عليه.

و منها: ما أفاده العلامة الشيخ البلاغي قدّس سرّه من منع تصوير مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه آنا ما، و ذلك لأنّ المقصود بها هنا هي الملكية الاعتبارية التي يكون المرجع في سعة دائرة اعتبارها و ضيقها العقلاء، و من المعلوم أنّ الذمّة بنفسها ليست وعاء تميّز حصة من الكلّي للأغراض و الأحكام من دون سائر حصصه، و إنّما يكون منشأ اعتبار مملوكية ما في الذمة التزام صاحب الذمة به، و استحقاق الغير لأدائه. و هذا المعنى غير محقّق في مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه، إذ لا يستحقه الغير، و لا التزام بأدائه له. و عليه فلا منشأ لانتزاع ملك الدين عند العقلاء، و لا لما يترتب عليه من السقوط «1».

و هذا الاشكال لا يخلو من وجه، و لأجله يتفصّى عنه في مسألة بيع الدين تارة بالالتزام بالإبراء بالعوض دون التمليك، و كفاية هذا المقدار في صدق مفهوم البيع. و اخرى بأنّ الملكية الحاصلة في بيع الدين هي الذاتية لا الاعتبارية، فالإنسان كما يملك نفسه و أعماله و منافعه كذلك يملك ما في ذمة نفسه حقيقة لا اعتبارا. و ثالثة بالتهاتر، و سيأتي تحقيق الكلام عند تعرض المصنف للنقض الثاني على تعريف البيع إن شاء اللّه تعالى، فانتظر.

لكن تنزيل قول الماتن هنا: «لا مانع من كونه تمليكا فيسقط» على الملكية الذاتية- كما في تقرير بعض الأعاظم قدّس سرّه «2»- لا يخلو من نظر، لأنّ شيخنا الأعظم قدّس سرّه جعل الفارق بين الملك و الحق كون الأوّل نسبة و الثاني سلطنة فعلية، و هذه المقابلة تقتضي إرادة الإضافة

______________________________

(1): التعليقة على المكاسب، ص 4

(2) مصباح الفقاهة، ج 2، ص 39

ص: 106

للانتقال (1)- كحقّ التحجير (2) و نحوه (3)- فهي و إن قبلت

______________________________

عرفت أيضا أن الموضوع للأدلة المتكفلة لأحكامه هو ما يصدق عليه البيع عرفا، إذ لا حقيقة شرعية و لا متشرعية له.

و يدلّ على اعتبار مالية العوضين أيضا ما أفاده الفقهاء (قدّست أسرارهم) في موضعين:

أحدهما: في شرائط العوضين من البيع، و ثانيهما: في شرائط الأجرة في كتاب الإجارة.

و عليه فلا يجوز جعل هذا القسم من الحقوق أيضا عوضا في البيع.

ثم إنّ المصنف قدّس سرّه لم يتعرّض لوجه جواز جعل هذا القسم ثمنا، و لعلّه لكون «المال» المأخوذ في تعريف البيع و سائر العقود المعاوضية عبارة عن مطلق ما يتنافس عليه العقلاء و إن لم يكن عينا و لا منفعة، و من المعلوم كون الحقّ مما يبذلون شيئا بإزاء نقله و إسقاطه و إراحة أنفسهم عنه، كم يبذلونه بإزاء ما اشتغلت ذممهم به من أموال الناس عينا و معنى.

و بعبارة أخرى: يكون أخذ «المال» في تعريف البيع منزّلا على الغالب من البيوع المتعارفة بين الناس، و مثالا لكل ما للشخص سلطنة عليه، و هذا المعنى العام صادق على الحقوق أيضا، لأنّها أموال عرفا.

(1) قد يراد بالانتقال ما يعم النقل الاختياري بالبيع و الشراء، و القهري بالإرث، و قد يراد به ما يخصّ النقل القهري، كما يختص النقل بالاختياري و مقصود المصنف قدّس سرّه من الانتقال هو الأوّل، لقوله بعده: «قبلت النقل و قوبلت بالمال في الصلح».

هذا بيان المراد، و لكن الانصاف مقابلة الانتقال للنقل، لاختصاصه بالناقل القهري كاختصاص النقل بالاختياري.

(2) فيجوز للمحجّر نقل حقّه إلى الغير، و يصير المنقل إليه- كالأصيل- أولى من غيره في تملك الأرض بالإحياء، و لا يجوز للأجنبي مزاحمته فيه.

(3) كحق الرهانة و القصاص و الشرط كما قيل «1».

______________________________

(1): حاشية السيد الطباطبائي على المكاسب، ص 56

ص: 108

النقل (1) و قوبلت بالمال في الصلح (2)، إلّا (3) أنّ في جواز وقوعها (4) عوضا للبيع إشكالا، من (5) أخذ المال في عوضي المبايعة لغة (6) و عرفا (7)، مع (8) ظهور كلمات الفقهاء عند التعرض

______________________________

(1) يعني: فلا يرد الإشكال على هذا القسم بما أورد على القسمين المتقدمين من قوله:

«لأن البيع تمليك الغير» إذ المفروض قابلية قيام القسم الثالث- من الحقوق- بالغير، فالإشكال في عوضيه هذا القسم من الحقوق لا بد أن يكون من ناحية الشك في صدق «المال» عليه.

(2) قال في الجواهر- في مسألة جواز الصلح على عين بعين أو بمنفعة، و بالعكس- ما لفظه: «للعمومات المقتضية لذلك، و لغيره من الصلح عن الحق إسقاطا أو نقلا، كحق الخيار و حق التحجير و حق الشفعة، بل الظاهر أنّها- أي عمومات الصلح- تقتضي صحة الصلح عن كل حق حتى يعلم عدم جواز إسقاطه أو نقله شرعا» «1».

(3) هذا استدراك على قوله: «و ان قبلت النقل و قوبلت بالمال في الصلح» و محصّله:

التفرقة بين باب البيع و الصلح، للاغتفار فيه بما لا يغتفر في البيع، فجواز الصلح عن الحقوق لا يقتضي جواز وقوعها عوضا في البيع.

(4) أي: وقوع الحقوق القابلة للانتقال.

(5) هذا وجه عدم الجواز، و قد تقدم توضيحه بقولنا: «و محصل ما أفاده في الإشكال على وقوعها عوضا في البيع .. إلخ».

و وجه الإشكال أمران، أحدهما: دخل مالية العوضين في مفهوم البيع العرفي و اللغوي، و ثانيهما: ظهور كلمات الفقهاء في ذلك في موضعين.

(6) فإنّ ظهور تعريف المصباح للبيع- بالمبادلة بين مالين- في اعتبار المجانسة بين العوضين في الماليّة ممّا لا ينكر.

(7) لتسالمهم على دخل ماليّة العوضين في مفهوم البيع عرفا.

(8) هذا هو المنشأ الثاني للإشكال في وقوع الحقوق عوضا في البيع، و هو الاستشهاد بكلمات الفقهاء في موضعين.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 26، ص 230

ص: 109

لشروط العوضين (1)، و لما (2) يصحّ أن يكون اجرة في الإجارة في (3) حصر الثمن في المال.

______________________________

(1) هذا هو الموضع الأوّل من كلمات الفقهاء، و هو بحث شرائط العوضين في البيع.

(2) عطف على «لشروط» أي: عند التعرض لما يصحّ اجرة في باب الإجارة، و هو الموضع الثاني من كلمات الفقهاء.

(3) متعلق ب «ظهور كلمات الفقهاء» أي: أنّ الكلمات ظاهرة في انحصار ثمن البيع و اجرة الإجارة في المال، و هو مشكوك الصدق على الحقوق القابلة للانتقال.

و قد تحصّل: أن المصنف قدّس سرّه فصّل في جعل الحقوق عوضا في البيع بين صور نقتصر على ذكر مهماتها:

الاولى: إن لا يكون الحق قابلا للمعاوضة- بمعنى عدم كونه ممّا يقبل الإسقاط و النقل الاختياري و الانتقال القهري، إذ المعاوضة لا بدّ و أن تكون بإزاء النقل أو الإسقاط- كولاية الأب و الجدّ و الحاكم على ما قيل. و حكم هذه الصورة أنه لا يصح جعله عوضا في البيع، لكون البيع من النواقل المعاوضية.

و الظاهر أنّ هذه الصورة خارجة عن مورد النزاع بين المصنف و بين صاحب الجواهر قدّس سرّهما القائل بجواز جعل الحقوق عوضا في البيع، كما لا يخفى وجهه.

الثانية: أن يكون الحق قابلا للإسقاط دون النقل كحق الشفعة، فجعله عوضا عن المبيع قد يكون بنحو النقل إلى من عليه الحق، كأن يقول البائع: «بعتك هذا الكتاب بحقّ الشفعة الذي لك عليّ». أو إلى غير من عليه الحق، كأن يقول البائع: «بعتك هذا الكتاب بحقّ الشفعة الذي لك على زيد على أن ينتقل الحق إليّ». و قد يكون بنحو الإسقاط.

فإن كان بنحو النقل لم يصح جعله عوضا في البيع مطلقا- سواء أ كان البائع من عليه الحق أم غيره- إذ المفروض عدم قبوله للنقل، و البيع من النواقل، فجعله عوضا بنحو النقل مساوق لكون البيع بلا ثمن، فلا بد أن تكون هذه الصورة أيضا خارجة عن مورد كلام الجواهر بجواز جعل الحق عوضا في البيع.

و إن كان بنحو الإسقاط، فتارة يكون البائع من عليه الحق كأن يقول البائع: «بعتك

ص: 110

..........

______________________________

هذا الكتاب بأن يسقط ما لك من حقّ الشفعة عليّ». و اخرى يكون أجنبيّا، كأن يقول البائع لصاحب الحق: «بعتك هذا الكتاب بأن يسقط ما لك على زيد من حقّ الشفعة».

فإن كان البائع من عليه الحق ففساد البيع فيه مبنيّ على كون البيع هو النقل من الطرفين، كما هو مقتضى تعليل المصنف قدّس سرّه لذلك بقوله: «لأن البيع تمليك الغير». و أمّا بناء على عدم اعتبار النقل من الطرفين في البيع و كفاية مطلق انتفاع المتبايعين بالعوضين- أو انتفاع أحدهما بأحد العوضين- في تحقق البيع و لو بنحو الإسقاط و تخليص نفسه عن حق الغير، حيث إنّه انتفاع عقلائي مرغوب فيه عندهم، فلا مانع من صحته.

و حيث إنّ المصنف اعتبر في البيع النقل من الطرفين التزم بالفساد، و صاحب الجواهر لمّا لم يعتبر النقل من الطرفين- و اكتفى في تحقق البيع بمطلق الانتفاع بالعوضين، أو أحدهما و إن لم يكن بنحو الانتقال- حكم بالصحة، هذا.

و إن كان البائع أجنبيّا عمّن عليه الحق، ففساده مبنيّ على اعتبار أحد أمرين في صحة البيع، إمّا النقل من الطرفين كما هو مذهب المصنف قدّس سرّه، و إمّا الانتفاع بالعوضين و لو بغير النقل كما هو مذهب الجواهر. و كلاهما مفقود فيما إذا كان البائع أجنبيّا عمّن عليه الحق، ضرورة عدم نقل المشتري شيئا إلى البائع، إذ المفروض كون العوض إسقاط الحق لا نقله، و من المعلوم أن البائع الأجنبي عمّن عليه الحق لا ينتفع بإسقاطه، فالبائع لا ينتقل إليه الحق، و لا ينتفع أيضا بإذهابه، فلا يصح البيع.

و عليه ينبغي إخراج هذه الصورة أيضا عن مورد نزاع صاحب الجواهر و المصنف، لاقتضاء مذهب كل منهما بطلانه، لفقدان شرط صحته من النقل من الطرفين، أو الانتفاع بالعوضين و لو بغير الانتقال فيما إذا كان البائع غير من عليه الحق، هذا.

الثالثة: أن يكون الحق قابلا للنقل و مقابلته بالمال في الصلح، لأجل قابليته لكلّ من النقل و الإسقاط، كحق التحجير، فإن جعل عوضا عن المبيع على وجه الإسقاط، جرى فيه ما تقدم من بطلان البيع على مذاق المصنف، لفقدان النقل من الطرفين المعتبر في البيع

ص: 111

..........

______________________________

سواء أ كان البائع من عليه الحق أم غيره. و صحته على مذاق صاحب الجواهر القائل بكفاية انتفاع كل من المتبايعين بالعوضين و لو بغير الانتقال إن كان البائع من عليه الحق. و بطلانه إن كان البائع أجنبيّا، إذ لا ينتفع البائع بشي ء من أنحاء الانتفاعات بإسقاط الحق عمّن هو عليه.

و إن جعل الحقّ عوضا عن المبيع على وجه النقل- سواء أ كان البائع من عليه الحق أم أجنبيّا- فقد استشكل فيه المصنف قدّس سرّه بعدم وضوح صدق المال على الحق، مع لزوم اعتبار مالية كلا العوضين في البيع، فمقتضى أصالة الفساد في العقود فساد البيع.

و لو كان البائع أجنبيا ففي صحة البيع إشكال آخر، و هو عدم انتفاع البائع بعوض المبيع بنحو من الأنحاء. إلّا أن يكون في انتقال حق التحجير الى الغير- بهذا البيع- غرض عقلائي، فلا مانع من صحته حينئذ.

فاتضح من جميع ما ذكرناه: أنّ المصنف قدّس سرّه يمنع جعل الحقوق بأسرها عوضا عن المبيع، للإشكال في صدق المال على الحقوق، و لكون البيع من النواقل، و الأوّل جار في جميع الحقوق، و الثاني في خصوص الحقوق غير القابلة للنقل، فلاحظ و تأمّل.

ص: 112

و منها: أنها مرتبة من مقولة الجدة، كما في تقرير بحث شيخ مشايخنا المحقق النائيني قليل من: «أن الملكية في باب الأموال عبارة عن مرتبة من مقولة الجدة، أي: إعتبار كون شيء لشيء آخر»أ.

و منها: أنها إضافة، كما ربما يظهر من المحقق الخراساني في باب الأحكام الوضعية، حيث قال: «ان الملك يقال بالاشتراك على ذلك - أي الجدة المقولية - و على إختصاص شيء بشيء خاص»ب.

و منها: أنها برزخ بين الإعتبارات الذهنية الصرفة و هي الوجودات الإدعائية كأنياب الأغوال العارية عن الحقيقة، الزائلة بالغفلة وذهول النفس و بين الإضافات المقولية و النسب الخارجية، كما في تقرير شيخنا المحقق العراقي قدس سره ج.

ومنها: أنها تساوق الإحتواء و الوجدان تقريباً، كما مال إليه المحقق الإصفهاني قدس سره الورد .

ومنها: أنها إحاطة وسلطنة، كما في تقرير السيد الخوئي قدس سره ه.

ومنها غير ذلك مما يقف عليه المتتبع.

الظاهر أنّ التعاريف المذكورة تقريبية، لوحظ في كل منها حيثية من حيثيات الملك و أثر من آثاره. و لعل الأقرب - بالنظر إلى ورود هذه المادة في الإستعمالات الفصيحة هو الوجدان، فإنه المنسبق منه الى الذهن سواء في الملك الحقيقي و الإعتباري الذي هو مورد البحث، فقد تكرّر في الذكر الحكيم التعبير بعدم الوجدان فيمن لا يستطيع الهدي، و في الكفارة ،المرتبة قال عز من قائل: ( فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج )و . و فمن لم

______________________________

أ. المكاسب والبيع ، ج 1 ، ص 84

ب.كفاية الاصول، ج 2، ص 307 المطبوعة مع حواشي العلامة المشكيني.

ج. نهاية الافكار . ج 4 ، ص 102

د. حاشية المكاسب ، ج 1، ص 7

ه. مصباح الفقاهة ، ج 2، ص 44

و . البقرة الآية : 196:

ص: 114

يجد فصيام شهرين متتابعين توبة من الله ) أ. و ( فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم ) ب.

و روي عنه صلى الله عليه واله : «الى الواجد بالدين يُحل عرضه و عقوبته »ج و المقصود به المماطلة بالدين مع القدرة على أدائه. ووَرَدَ في النصوص المفسرة للاستطاعة المالية التعبير بالواجد وأهل الجدة كما أريد بها الغنى و اليسار فيمن يجب عليه زكاة الفطرة، وقد تقدم جملة منها د.

و عرفه اللغويون بالإحتواء و هو إحراز الشيء بحيث يتمكن المالك من التصرف في ملكه، ففي اللسان نقلاً عن ابن سيدة: «الملك و الملك و الملك: إحتواء الشيء، و القدرة على الإستبداد به» ه و نحوه في القاموس وغيره و الإحتواء و إن لم يكن بنفسه منسبقاً إلى الذهن، لكن تقييد المفهوم بالقدرة على الإستبداد به في التصرف يجعله بمعنى الوجدان تقريباً و يدل على أخذ خصوصية في الملك بها تكون أضيق مفهوماً من الوجدان، و هي كون المالك متبوعاً و من ذوي الإرادة والعقل، فلا يقال للدار الواجدة للبيوت: «أنها مالكة لبيوت خمسة وإنما يقتصر على التعبير عنها بالوجدان.

ولا فرق في دخل هذه الحيثية في مفهوم الملك بين مطابقاته التكوينية و الإعتبارية، كما سيظهر.

كما أنه لابد من تنزيل كلام اللغوي على الغالب لظهوره في دوران صدق الملك مدار سلطنة المالك فعلاً على التصرف في مملوكه و عدم كفاية السلطنة الشأنية فيه، و من المعلوم أن لازم هذه صحة سلب الملك عن القاصر المحجور عن التصرف في ماله، مع أنه لا ريب في صدق الملك عليه حقيقة عرفاً و شرعاً. أما عرفاً فلأنّ المحاكم العرفية المانعة عن تصرف

______________________________

أ :النساء الآية : 92 ،

ب: المائدة . الآية : 5

ج: وسائل الشيعة . ج 13، ص 90 . الباب 8 من أبواب الدين و القرض ، الحديث : 4

د: راجع الصفحة 73

ه:لسان العرب ، ج 10، ص 492

ص: 115

الأطفال في أموالهم قبل بلوغ الثامنة عشر من العُمر تلتزم بمالكيتهم لما يرثونه من الأموال و أما شرعاً فلوضوح حكمه بمالكية الصبي - بل الجنين - لحصته من تركة مورثه.

و المستفاد مما ذكرناه كفاية السلطنة الإقتضائية في الملك و إن كانت السلطنة الفعلية للولي، و بطلان تعريفه بها.

بل قد يقال بأجنبية مفهوم الملك عن السلطنة حتى الشأنية، إذ الملك يتعدى بنفسه، و السلطنة تتعدى بحرف الإستعلاء، فلا ترادف بين مفهوميهما. وعليه فالملك الإعتباري أمر آخر، و من أحكامه - عرفاً و شرعاً - السلطنة على أنحاء التصرفات.

وبالجملة: فالملك العقلائي و الشرعي هو الوجدان كما مال إليه المحقق الإصفهاني له . وليكن المراد به إعتبار الواجدية، لوضوح كون الملك مفهوماً عاماً له مطابقات حقيقية و جعلية. و المقصود بالبحث هنا و إن كان تعريف الملك الإعتباري، إلا أنه لما كان وجوداً إدعائياً للملك الحقيقي كان المناسب الإشارة الى مطابقاته، فنقول: يطلق الملك على معان:

بالغفلة و الذهول و النفس وإن كانت جوهراً موجودة لنفسها في نفسها، لكنها قائمة بغيرها - أي بارئها و موجدها - فلذا كانت الصور قائمة بذلك الغير.

و كيف كان فالملك بمعنى الإضافة الإشراقية مخصوص بالباري جل وعلا، و هو أمر تكويني خارج عن أفق المقولات فضلاً عن الإعتبار. ويثبت بالتبع و في مرتبة تالية لأوليائه من النبي صلى الله عليه واله والأئمة المعصومين عليهم أفضل الصلاة و السلام، لكونهم مجاري فيضه و مجالي نوره فَلَهم السلطنة المعنوية على جميع الموجودات، وبهذا الإعتبار بهم تتحرك المتحركات و تسكن السواكن، قال المحقق الإصفهاني: «فإن الممكنات كما أنها مملوكة له تعالى بإحاطته الوجودية على جميع الموجودات بأفضل أنحاء الإحاطة الحقيقية، كذلك النبي النبي صلى الله عليه واله والأئمة علیهم السلام لكونهم علیهم السلام من وسائط فيض الوجود، فلهم الجاعلية و الإحاطة بذلك الوجه، بمعنى فاعل ما به الوجود، لا منه الوجود، فإنّه مختص بواجب الوجود، و لا بأس بأن تكون الأملاك و ملاكها مملوكة لهم بهذا الوجه، كما في قولهم علیهم السلام : الأرض كلها لنا، وإن لم تكن مملوكة لهم بالملك الإعتباري الذي هو موضوع الأحكام الشرعية أ.

الثاني : الملك الذاتي، و هو حيثية وجودية هي قيام وجود شيء بشيء بحيث يختص به في التصرف فيه كيف شاء، و مثلوا له بمالكية الإنسان لنفسه و أعضائه و منافعه و أعماله. أما مالكيته لنفسه فلأن وجدان كل موجود لنفسه ضروري الثبوت له كوجدان كل ماهية لنفسها. و أما مالكيته لفعله فلان زمامه بيده الصدور عنه بإرادته وإختياره، فهو أملك بفعله من غيره لأن سلطنته على فعله من شؤون سلطنته على نفسه.

و هذا النحو من الملكية قد يتحقق بين شخصين إذا كان أحدهما طوع إرادة الآخر في حرکته و سکونه، كما حكاه تعالى عن الكليم بالنسبة الى هارون على نبينا و آله و عليهما الصلاة و السلام» بقوله: ( لا أملك إلا نفسي و أخي ) إذ لا يراد به الإضافة الإعتبارية بين السيد و العبد، بل المراد به إنقياد هارون له بحيث تكون أفعاله بإرادة أخيه علیهم السلام والملكية بهذا المعنى حقيقية لا إعتبارية و لا ،مقولية و تسميتها بالذاتية دون الحقيقية لأجل إختصاص الملك

______________________________

أ حاشية المكاسب ، ج 1، ص 212

ص: 117

الحقيقي بالإشراق و الإيجاد.

الثالث : الملك المقولي، أي ما يُعد في فن المعقول من الأعراض النسبية، المعبّر عنه بالجدة أيضاً، قال في الأسفار و ممّا عُدّ من المقولات الجدة و الملك، و هو هيئة تحصل بسبب كون جسم في محيط بكله أو بعضه، بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط، مثل التسلح و التقمص و التعمم و التختُم و التنعل، وينقسم الى طبيعي كحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه و غير طبيعي كالتسلح و التقمص ... الخ أ.

و جَعَل في شرح الهداية ملكية الباري تعالى من الإختصاص الطبيعي، ككون القوى للنفس.ب.

و إدراج ملك الباري تعالى في الجدة مجرّد إصطلاح، لا بمعنى إنقسام الملك المقولي الى الطبيعي و الإعتباري، لوضوح أن المبدأ الأعلى جل و علاه و فعله الإطلاقي المعبر عنه بالإضافة الإشراقية جلّ أن يندرج تحت المقولات التي هي أجناس الماهيات الامكانية من الجواهر و الأعراض. بل الأمر كذلك في ملك النفس لقواها، فإنه حيثية وجودية، و الوج--ود مطلقاً ليس بجوهر و لا عرض إلّا بالعرض و التفصيل في محله.

و المقصود أن بعض الأمثلة المذكورة في مقولة الجدة - بمعنى الهيئة التكوينية الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم آخر به - أجنبي عنها، فمالكية النفس للقوى مثلاً مصداق للملكية الحقيقية، كما أن مالكية زيد للفرس إعتباري، لا ربط لها بالموجودات الحقيقية المنحصرة في الجواهر و الأعراض. إلا أن يراد من مالكية زيد للفرس الهيئة الحاصلة من ركوبه عليه .

الرابع : الملك الإعتباري و هو وجود إدعائي تنزيلي للملك الحقيقي أو المقولي.

و ليس المراد بالإعتبار هنا ما يصطلح عليه في فنّ المعقول من إطلاقه تارةً على الإعتبارات الذهنية، سواء أكان ظرف العروض والإنصاف الذهن كالكلية والجنسية، فانّهما مفهومان

______________________________

أ .الأسفار الأربعة ، ج 4 . ص 223

ب. شرح الهداية الأثيرية ، ص 274

ص: 118

عارضان لمعروض ذهني، أم كان ظرف العروض الذهن و ظرف الإنصاف الخارج كالوجوب و الإمكان، و هما من المعقولات الثانية في قبال المعقولات الأولى كالانسان و الحجر من

المفاهيم الماهوية.

و أخرى على الأصالة و الاعتبارية في بحث أصالة الوجود أو الماهية، حيث إنّ مقصود هم بالإعتبارية تحقق الشيء بالعرض في قبال ما يكون تحققه بالذات، فبناءً على أصالة الوجود تُنسب الآثار الخارجية الى الوجود حقيقة و أصالة، و إلى الماهية بالعرض. و ينعكس الأمر بناءً على أصالة الماهية و إعتبارية الوجود. و على كُلُّ فإعتبارية الوجود أو الماهية تغاير الإعتبارية بالمعنى الأول، فإنّ الماهيات أمور ،حقيقية، وليست كالوجوب و الإمكان المنتزعين من ذات الممكن و الواجب.

بل المراد بالاعتبار هنا هو الفرضُ و التنزيل، أي: جعل ما ليس مصداقاً حقيقياً لمفهوم مصداقاً له إدعاء وتنزيلاً، ثم استعمال اللفظ فيه نظير المجاز العقلي و الحقيقة الإدعائية في كلام ،السكاكي و يترتب عليه كون استعمال اللفظ في الفرد الإدعاني حقيقة لا بالعناية، فيقال: ان «الأسد» موضوع للحيوان الشجاع، إلا أن له مصداقين أحدهما حقيقي، و الآخر فرضي تنزيلي و هو الرجل الشجاع و استعمال اللفظ في الفرد الإدعائي أجنبي عن إستعماله في غير ما وضع له، لكونه إستعمالاً في ما ينطبق عليه المفهوم و إن كانت مصداقيته له إدعائية لأجل ترتيب آثار المصداق الحقيقي الواقعي - أو أظهر خواصه - على الفرد التنزيلي.

والحاصل أن الملكية العقلائية تكون من سنخ المعاني الإدعائية التي يعتبرها العقلاء لنظم شؤونهم الإجتماعية إقتصادياً وسياسياً كالزوجية و الحرية و الرئاسة و الحكومة ونحوها، ويكون وعاء تقررها الإعتبار الذي هو برزخ بين الوجودين الذهني و العيني، و يترتب على وجودها في ذلك الصُّقع أحكام و آثار ..

و حقيقة الإعتبار توسعة في المفاهيم الحقيقية و إعطاء حكم المعتبر عنه للمعتبر له، کاعتبار زيد رئيساً على قومه، فإن معناه تنزيله منزلة الرأس من الجسد، فالملكية الإعتبارية إعتبار للملك الحقيقي أو لمقولة الجدة كما سيظهر ، يعني: أنه لو وجد في الخارج لكان مصداقاً المقولة الجوهر أو الكيف أو الجدة، أو الإضافة، لكنه لا حظ له من الوجود الخارجي حتى

ص: 119

يكون مصداقاً حقيقياً للمقولة.

و الإعتبار بهذا المعنى يسري الى سائر المقولات أيضاً، فالأسد» مثلاً مُطابقه الحقيقي هو الحيوان المفترس، الذي هو نوع من الجسم النامي، الذي هو نوع لمطلق الجسم، و هو نوع من مقولة الجوهر. و مطابقه الإعتباري هو الرجل الشجاع كزيد، مع أنه مباين له حقيقة، لكونه نوعاً آخر من الحيوان وكذا البياض فإنّه عرض متأصل و مطابقه الحقيقي نوع من مقولة

الكيف المبصر المفرق للبصر ، ويعتبرونه لغير الجسم، فيقال: «قلبه أبيض» و المقصود منه بيان

أمر معنوي.

و الفوقية مثلاً إضافة حقيقية في مقولة الاين عند كون جسم في أين بالنسبة الى جسم آخر بينه و بين الأرض. ولكنها تطلق على المجردات تنزيلاً وإدعاء، فيقال: «علم زيد فوق علم عمرو و هكذا في سائر المقولات. فالعمى مثلاً هو عدم البصر في المحل القابل له، مع إطلاقه

في الذكر الحكيم على الضلال المقابل للهداية و الرشد.

و الغرض من ذكر المعاني الإعتبارية هو النظر في ما ذهب إليه شيخنا الأعظم و من تبعه من دعوى إنتزاع الملكية من التكليف، لكونها من الإعتباريات الذهنية التي يمتنع جعلها إستقلالاً كما سيأتي بيانه.

ثم إنه ينبغي تتميم البحث في الملكية بالتعرض إجمالاً لأمور:

الأمر الأوّل : أنّ إطلاق الملك على الموارد الأربعة المتقدمة حقيقي لا عناية فيه أصلاً، ولكنه ليس من إطلاق الكلي المشكك على جزئياته، إذ التشكيك صدق طبيعة واحدة على أفرادها بالتفاوت بأولية و شبهها و ليس مطلق عموم المفهوم من التشكيك، إذ لا جامع أصيل بين كل ما ينطبق عليه الملك حتى يكون صدقه على بعض أولى من صدقه على غيره، و ذلك لأن مطابقات الملك أمور متباينة بالذات لا تندرج تحت طبيعة واحدة، فمالكية الباري تعالى بإضافته الإشراقية وإحاطته الوجودية في مرحلة فعله بايجاد الممكنات، و من المعلوم أن الوجود مطلقاً ليس بجوهر ولا عرض إلّا بالعرض، فكيف بالوجود المطلق؟ و الملك بمعنى الجدة عرَضَ نسبي، و هو و إن كان موجوداً خارجاً بوجود ناعتي، إلا أنّ

الماهيات أمور عدمية و إن لم تكن أعداماً.

ص: 120

و الملكية الإعتبارية لا خارجية لها أصلاً، و لذا عدوها دون مرتبة المقولات التي هي أجناس للموجودات الإمكانية؟ و مع تباين هذه المطابقات لا وجه لدعوى صدق الملكية عليها بالتشكيك.

ولا ينافي تباين هذه الموارد سنخاً صدق المفهوم عليها حقيقةً، بلحاظ سعته و عمومه لمراتب الموجودات، فينطبق على الموجود في وعاء الإعتبار و على المقولة، و على ما هو خارج عن أفق المقولات طُرّاً. و نظيره العلم فإنّه بمعنى الحضور، و هو مفهوم عام صادق على مقولات مختلفة و على ما هو خارج عن حدود المقولة، فحضور الصورة المجردة للجوهر العاقل من مقولة الكيف على المشهور و علم الجوهر النفساني بذاته من مقولة الجوهر النفساني و علم العقل بذاته من مقولة الجوهر العقلاني، و علمه تعالى بذاته وبمصنوعاته في مقام ذاته وجود واجبي خارج عن أفق المقولات، بل علمه الفعلي في مقام الإيجاد بعين الوجود المنبسط، و هو لا جوهر ولا عرض أ.

و بهذا يظهر غموض ما في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدس سره و تقرير السيد المحقق الخوني قدس سره من كون الملكية ذات مراتب أربع أطلق عليها بالتشكيك ب لما تقدم من أن الحقائق المتباينة بالذات لا تندرج تحت جامع أصيل مع أنّ جعلها مراتب لمقولة الجدة لا يخلو من تأمل آخر، إذ ليست مالكية الباري تعالى للعالم إلا بالإشراق، مع أن الجدة المقولية هي الهيئة الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم آخر بكله أو بعضه. كما أن كون الملكية الإعتبارية مرتبة لمقولة الجدة محل بحث كما سيأتي. الأمر الثاني: قد تقدم أن الملكية العقلانية و الشرعية ليست من الأمور الإعتبارية بحسب اصطلاح أهل المعقول، كالكلية و الجنسية لأنها عوارض ذهنية لمعروضات ذهنية، و الملكية الشرعية و العرفية من عوارض الموجودات الخارجية سواء وجدت بالفعل أم بالقوة، إذ الموصوف بالمالكية زيد الخارجي لا الذهني و الموصوف بالمملوكية هو العين

______________________________

أ نهاية الدارية . ج 5 ، ص 116

ب المكاسب والبيع ، ج 1 ، ص 84 ؛ مصباح الفقاهة ، ج 2، ص 20 و 44

ص: 121

الخارجية أو المنفعة المتدرجة في الوجود.

وكذا ليست من سنخ المقولات العرضية سواء الموجود بوجود ما بحذائه أو الموجود بوجود منشأ إنتزاعه كمقولة الإضافة، وذلك لأنّ الأعراض المقولية برمتها يتوقف وجودها الناعتي على وجود معروضاتها خارجاً. و الملكية الإعتبارية لا تتوقف فعليتها على موضوع ،محقق، فقد يعتبرها المعتبر في ظرف عدم أحد طرفي الاضافة أو كليهما، فتتعلق الملكية بالمعني المفعولي - أي المملوكية - بالكلي الذمي في بيع السلف، للاجماع على صحته. و كذا تتعلق في أبواب الضمانات بالمثل أو القيمة، و ربما لا يكون له وجود خارجي. كما أن الملكية بالمعنى الفاعلي - أي المالكية - تتعلق بطبيعي السيد و الفقير في بابي الخمس و الزكاة.

و عليه فتمام المناط في الاعتبارات الوضعية التي منها الملكية هو اعتبار من بيده الأمر عند تحقق الجهة المقتضية للاعتبار و الجعل من عقد أو حيازة مباح أو إحياء موات أو موت مورث و نحوها. ولا يعتبر فعلية طرفي إضافة الواجدية في جعلها كما عرفت.

و حيث كانت الملكية الادّعائية التنزيلية خارجة عن حدود المقولات العرضية فهل هي اعتبار لمقولة الكيف أو الاضافة أو الجدة أو غيرها؟ لا يبعد أن تكون إعتبار الواجدية، من جهة تبعية المملوك للمالك وكون زمامه بيده و بهذا اللحاظ لا مانع من جعلها إضافةً إعتبارية لما بينهما من الربط و التفصيل في محله.

شرعية. نعم الحكم بثبوتها شرعي، و حقائقها أمور إعتبارية منتزعة من الأحكام التكليفية، كما يقال: الملكية كون الشيء بحيث يجوز الانتفاع به و بعوضه ... و إما أمور واقعية كشف عنها الشارع، فأسبابها على الأول في الحقيقة أسباب للتكليف، فيصير سببية تلك الأسباب في العادة كمسبباتها أموراً إنتزاعية .

و ظاهره التردد في كون الملكية و نحوها من الوضعيات إعتباراً ذهنياً منتزعاً من التكليف، أو أمراً واقعياً كشف عنه الشارع بما أنه محيط بحقائق الأمور، كإخباره عن الطهارة و النجاسة اللتين هما حالتان في الجسم الطاهر و النجس.

و بناءً على كلا شقي الترديد يتعين صرف الأدلة المتكفلة لترتيب أحكام تكليفية على الملكية - بمجرد إنشائها - عن ظاهرها إلى أن المجعول بها نفس التكاليف التي هي منشأ الإنتزاع لفرض عدم قابلية الإعتبارات الوضعية للجعل الإستقلالي.

و اختار هذا المسلك جمع من الإعيان كالمحققين الميرزا الآشتياني و الإيرواني بل إستدل عليه و شيّد أركانه الميرزا الآشتياني بتمهيد أمور ستة مدعياً أنها مجموع إفادات شيخنا الأعظم في مجلس الدرس والكتاب و ملخصه أن الأحكام الوضعية كالسببية و الشرطية والملكية إعتبارات منتزعة من التكليف إذ الأمر الإعتباري لا يقبل الوجود الخارجي، و إنما يكون وجوده باعتبار المعتبر، بحيث لو لم يعتبره لم يكن شيئاً مذكوراً، مع أن الحكم الذي يُنشؤه الحاكم موجود خارجي، فكيف يوجد بالإعتبار بعد وضوح تباين الوجودات؟ ب

و كذا الحال لو كانت الاحكام الوضعية من الامور الواقعية التي كشف عنها الشارع كالملكية التي هي علقة واقعية بين المالك و المملوك، وكالطهارة و النجاسة اللتين هما حالتان في الطاهر و النجس لما عرفت من أن الحكم الشرعي فعل قائم بالحاكم، و هذه الأمور على التقدير المذكور - من الاوصاف الكامنة في متعلقاتها واقعاً، فيستحيل قيامها بالحاكم. نعم قد

______________________________

أ: الرسائل ، ص 603 ، طبعة مؤسسة النشر الاسلامي بقم المقدسة.

ب راجع بحر الفوائد ، ج 3، ص 65 الى 69 ، ونهاية النهاية للمحقق الايرواني ، ج 2، ص 188 - 189

ص: 123

يصير الحكم كاشفاً عن وجودها الواقعي بمقتضى علمه، فهو إخبار حينئذ عن وجودها، لا جعل له بالجعل الشرعي هذا.

و بناءً على مسلك الإنتزاع فالمجعول بالأصالة هو التكليف كجواز أنحاء التصرفات في المال حيث ينتزع منه الملكية، وكحلية النظر والإستمتاع المنتزع منها الزوجية، وهكذا. و يكفي في الإنتزاع وجود حكم تكليفي في المورد سواء أكان منجزاً أم معلقاً على أمر غیر حاصل فعلاً، فتنتزع ملكية البالغ من خطابه الفعلي بجواز التصرف، و تنتزع ملكية القاصر كالصبي من خطاب تعليقي كقول الشارع : إذا بلغت جاز لك التصرف ولا منافاة بين فعلية الامر الإنتزاعي و تعليقية منشئه، اذ المهم وجود الحكم التكليفي القابل لأن ينتزع منه الإعتبار الوضعي سواء أكان منجزاً أم معلقاً.

هذا محصل ما أفاده شيخنا الأعظم، وقرره عليه تلميذه الأجل قدس سرهما بل زاد الميرزا الآشتياني: إنتزاع ضمان الصبي بالإتلاف من خطاب و ليه فعلاً بدفع غرامة ما أتلفه المولى عليه، حتى لا يلزم التفكيك بين الأمر الإنتزاعي و منشئه بجعل الأول فعلياً تنجيزياً، و الثاني تقديرياً، هذا.

أقول: الظاهر أنّ منشأ إنكار قابلية الأحكام الوضعية للجعل الاستقلالي هو مقايستها بالإعتبارات الذهنية باصطلاح أهل المعقول، كما يشهد بها تنظير الملكية بالسببية و الشرطية، مع وضوح الفرق بين الإعتبار باصطلاح الأصولي بينه باصطلاح غيره، فالمقصود بالإعتباريات التي منها الأحكام الشرعية هو الوجود الإدعائي التنزيلي. و عليه فالحق هنا ما صنعه المحقق الخراساني قدس سره من التفصيل بين ماعد من الوضعيات بأن بعضها وجودات ذهنية تتقوم بالتصور و تنعدم بالغفلة و الذهول، و بعضها إعتبارات عقلائية وشرعية موطنها وعاء الإعتبار. و ليست الملكية و الزوجية من قبيل السببية

حتى يحكم عليهما بعدم قابليتهما للجعل.

وكيف كان فقد أورد على مسلك الإنتزاع بوجوه:

الأول: ما أفاده المحقق الإصفهاني قدس سره في مواضع من كلماته، و محصله - بتوضيح منا - أن الحكم التكليفي ليس عين الحكم الوضعي و لا منشأ إنتزاعه، و لا مصحح إنتزاعه. فلا معنى

ص: 124

للقول بالإنتزاع.

اما عدم كون الحكم التكليفي - كاباحة التصرف في المال - عين الحكم الوضعي كالملكية، فلأن حقيقة الملكية إما النسبة بين المالك والمملوك و إما الإحتواء أو السلطنة أو الواجدية، وليس شيء منها عين مفهوم إباحة التصرف كما لا يخفى.

و أما عدم كون التكليف منشأ الإنتزاع فلوجهين أحدهما: أن الأمر الإنتزاعي كالفوقية ليس إلا حيثية القبول القائمة بالمتحيّث، و لازمها صحة حمل العنوان الإشتقاقي - المأخوذ من الأمر الانتزاعي - على المتحيث بها أعني به منشأ ،إنتزاعه بلحاظ تلك الحيثية، كصحة حمل عنوان «الفوق على السقف لأجل قيام مبدئه - أي الفوقية القائمة بقيام إنتزاعي - بالسقف. و من المعلوم عدم تحقق هذا الملاك في المقام، لأن الحكم التكليفي - مثل جواز التصرف الذي فُرِض كونه منشأ الإنتزاع - لا يحمل عليه عنوان المالك و المملوك. و يستكشف من عدم صحة الحمل أن مبدأ العنوانين المتضايفين غير قائم بجواز التصرف بقيام إنتزاعي.

و دعوى كون الملكية جواز التصرف والمالك من يجوز له التصرف و المملوك ما يجوز فيه التصرف فينتزع الملك بتبع إنشاء التكليف ممنوعة بأن الملكية لو كانت إباحة التصرف كان ذلك عدولاً عن الإنتزاع الى دعوى العينية، و هو ممنوع، بعدم الترادف، مضافاً الى كونه خلاف الفرض ثانيهما: أنّ الأمر الإنتزاعي تابع لمنشأ إنتزاعه فعليّة وقوة، و من البديهي إعتبار الملكية و الزوجية للصغير مع ارتفاع قلم التكليف عنه. و جعل منشأ الإنتزاع خطابه التعليقي المتوقف فعليته على البلوغ كما ترى لامتناع إنتزاع الملكية و الزوجية الفعليتين - لترتيب آثارهما عليهما - من الخطاب التقديري الذي لاحظ له من الوجود الفعلي.

كما أن تصحيحه بما أفاده المحقق الآشتياني قدس سره من «انتزاع ملكية الصبي من خطاب وليه باباحة التصرف فيه و إنتزاع ضمانه لما أتلفه من خطاب الولي فعلاً بالتغريم غير ظاهر إذ لا يعقل قيام الحيثية المصححة للانتزاع بشيء، و الإنتزاع من شيء آخر.

و توجيه كلام الشيخ الأعظم قدس سره من قابلية الخطاب التعليقي لانتزاع الملكية فعلاً للصبي منه للفرق بين الأضافة المقولية وبين الاعتبارات الشرعية، فلا مانع من صحة إنتزاع

ص: 125

الملكية والزوجية من التكليف المتوقف فعليته على البلوغ، فإن للحكم التعليقي حظاً من الوجود في صقع الإنشاء، فلا بأس بانتزاع ضمان الصبي فعلاً لما أتلفه من خطاب الشارع بعد بلوغه : «أغرم ما أتلفته حين صباك، ممنوع ، فإنّ تبعية الأمر الإنتزاعي لمنشئه حكم عقلي لمطلق وجود الإضافة، فالإضافة المقولية تتوقف على منشأ متأصل، والإضافة الإعتبارية على منشأ إعتباري، و ليس قيام الأمر الانتزاعي بمنشئه من أحكام الوجود الحقيقي حتى يتوهم إمتناع تسريته الى الإعتباريات.

هذا مضافاً إلى إباء صراحة ما قرره الميرزا الآشتياني قدس سره عن هذا الحمل، فإنّه جَعَل الملكية و السببية و الشرطية من وادٍ واحد و قال بأنها إعتبارات ذهنية.

هذا كله في إستحالة كون التكليف منشأ الإنتزاع.

و أما عدم كون الحكم التكليفي مصحح الإختراع فلأن لازمه كون الملكية مثلاً من المقولات الواقعية الموجودة في جميع الأنظار كسائر المقولات التي لا خلاف فيها بين نظر و نظر آخر، و من المعلوم توقف العَرَض المقولي على معروض موجود، مع أنّه لا شبهة في قيام الملكية العرفية و الشرعية بالمعدوم كما تقدم.

و على هذا فإن أراد شيخنا الأعظم قدس سره بقوله: «الملكية كون الشيء بحيث يجوز الإنتفاع به و بعوضه» و حدتهما مفهوماً، وحكايتهما عنده عن حقيقة واحدة، فقد عرفت منعه، فإن الملكية هي النسبة أو السلطنة، وهما غير إباحة التصرف مع أنه رجوع عن دعوى الإنتزاع الى العينية.

و إن أراد كون التكليف منشأ الإنتزاع كما هو ظاهره، فالمفهومان ،متباينان و لكنهما متصادقان في الوجود، ففيه ما عرفت من إنتفاء ملاك الإنتزاع بين التكليف و الوضع.

و منه يظهر الإشكال في إنتزاعها من العقد القولي أو الفعلي. مضافاً الى أن نسبة العقد الى الملكية نسبة المسبب الى سببه، بناءً على المشهور من كون ألفاظ العقود أسباباً لعناوينها، والسبب مباين لمسببه كما لا يخفى أ.

______________________________

أ حاشية المكاسب ، ج 1 ، ص 6 ، نهاية الدراية ، ج 5 . ص 114 و 115

ص: 126

هذا محصل ما اعترض به المحقق الإصفهاني على إنكار قبول الأحكام الوضعية للجعل المستقل، و إنتزاعها من التكليف أو العقد. و هو في غاية المتانة.

الثاني: ما في تقرير شيخنا المحقق العراقي قدس سره و محصله: منافاة ظواهر الأدلة الشرعية التي جعلت الملكية و الزوجية ونحوهما من الإضافات الإعتبارية فيها موضوعات لأحكام تكليفية، كقوله علیه السلام : لا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بطيبة نفسه - لانتزاع تلك الإعتبارات من التكاليف، لوضوح أن موضوع الحلية هو الملك أي المال المضاف الى الغير، فلو كانت الملكية منتزعة من التكليف، فإما أن تنتزع من تكليف آخر، أو من نفس الحكم بحرمة التصرف، المتأخر عنها رتبة.

و كلاهما محال. أما الأول، فلاستلزامه إجتماع المثلين أحدهما التكليف الثابت في الرتبة السابقة، و هو محقق الأضافة وثانيهما التكليف المترتب عليها المدلول عليه بقوله:

لا يحل».

و أما الثاني فلاستلزامه تقدم المتأخر، لفرض أن مثل جواز التصرف متأخر عن الملكية رتبة، لتأخر كل حكم عن موضوعه كذلك، فلو كان هو محقق الإضافة ومنشأ الإنتزاع لزم تقدمه على الأمر الإنتزاعي كتقدم وجود العلة على معلولها رتبة، مع أن جواز التصرف متأخر عنها. و إستحالة إجتماع المتقابلين في واحدٍ من الأمور الواضحة سواء في التكوينيات و الإعتباريات.

و عليه يتعين القول بأن الملكية و نحوها من الإعتباريات المتأصلة بالجعل، ولا وجه للتكليف و إتعاب النفس لإثبات انتزاعيتها من التكليف مع أنه لا تكليف في مثل من حاز ملك».

الثالث: ما في التقرير المذكور أيضاً من أن الملكية و نحوها إعتبارات متداولة بين العقلاء من ذوي الأديان و غيرهم ممن لا يلتزم بشريعة، فلو كان مُصحح إعتبارها الخطاباتِ التكليفية الشرعية لزم عدم وجودها في حقهم، و عدم ترتيب الأثر على معاملاتهم، و هو كما

ص: 127

ترى، فلا مناص من القول بأن هذه الأمور مجعولة بالإستقلال، قد أمضاها الشارع، هذا أ.

أقول: أما الوجه الأول - مما أفاده شيخنا العراقي - فهو و إن كان متيناً في نفسه، إلا أنه لابد أوّلاً من إثبات أجنبية الإعتباريات العقلانية عن الأمور الإنتزاعية عند أهل المعقول فمجرد مخالفة مسلك الإنتزاع لظواهر الأدلة الشرعية لا يكفي في نفي نظر الشيخ الأعظم و من وافقه لتصريح الميرزا الآشتياني بلزوم التصرف في ظهور الأدلة المتكفلة لأحكام تكليفية مترتبة على مثل الملكية و الزوجية و عليه فالمهم على القائل بأصالتها في الجعل إبطال الانتزاع حتى تصل النوبة الى إبقاء ظواهر الخطابات على حالها.

و أما الوجه الثاني فيمكن أن يقال فيه: إنّ كون الملكية و الزوجية من الإعتباريات المتداولة بين العقلاء حتى غير ذوي الأديان لا يكشف عن أصالتها في الجعل بالعقود المتعارفة بينهم و غيرها من الأسباب و لا يبطل به مسلك الإنتزاع، فإنّ المقصود من التكليف الذي يفرض منشأ للانتزاع ليس خصوص الحكم المتعبد به عند الكل، فإن الخطابات عامة لجميع المكلفين سواء من تديّن منهم بها و من لم يكن كذلك. و الحاصل: أنّ الأمور الإعتبارية لو قيل بانتزاعيتها من التكليف كانت الأحكام المشتركة بين الجميع منشأ الإنتزاع و إن لم يلتزم بها بعضُهم.

هذه جملة من الكلام في الملكية. و تلخص مما ذكرناه أمور: الأول: أن الملكية العرفية و الشرعية خارجة عن حدود المقولات، فإن موطنها وعاء الإعتبار - باصطلاح الأصولي - لا الإعتبار عند أهل المعقول بما له من الإطلاقات. الثاني: أن الملكية ليست مشتركة معنوية مقولة على مواردها بالتشكيك بل هي مفهوم عام يكون مطابقها إشراقاً تارة، وجدة مقولية أخرى، و إعتباراً عقلانياً أو شرعياً ثالثة. الثالث: أن الملكية إعتبار الواجدية و هي متأصلة في الجعل إما بجعلها تأسيساً أو إمضاء لما عند العرف و لا تنتزع من التكليف و لا من العقد. هذا كله في الموضع الأول، و هو البحث عن الملك.

______________________________

أ نهاية الأفكار . ج 4 . ص 103

ص: 128

في بحث الملك أن حقيقة الإعتبار هو الإدعاء وفرض الوجود لما لاحظ له من الوجود العيني فيقال: إن الملكية الإعتبارية إعتبار الواجدية، في قبال الواجدية الحقيقية في مثل مالكية النفس للقوى، و الإعتبار يدور مدار ترتب الأثر. و عليه يقال: إن الحق الإعتباري ليس إعتباراً للثبوت الواقعي للغوية إعتبار الثبوت المطلق كلغوية إعتبار ثبوت شيءٍ لشيء ، فليس المراد من مثل حق التحجير إعتبار ثبوت الأرض المحجرة ولا ثبوتها للمحجر، بل المقصود إثبات سلطنته عليها أو ملكه لها أو أولويته بها من غيره، فالمعنى الواقع في حيز الإعتبار هو الملكية و نحوها لا مجرد الثبوت، و يستكشف منه عدم كون الحق المصطلح إعتباراً للثبوت الواقعي. مضافاً إلى أنّ الثبوت مفهوم عام يصح إطلاقه على كل ما له تقرر في نفس الأمر، فالملك والحكم التكليفي حقٌّ أي ثابت في وعاء الإعتبار و التشريع، و منه قولهم في باب القضاء للمدعي حق الإستحلاف و زائد الصلاة حق الله لثبوتها على المكلف بنفس إيجابها عليه .

فيعلم من هذا أن الحق المصطلح إعتبار آخر أخص من مفهوم الثبوت، ويقع الكلام في أنه إعتبار الملك أو السلطنة أو الأولوية و ما شابه ذلك أو غيرها؟ لم نقف في كلماتهم على تحديد جامع و مانع كما سيظهر بعد التعرض لجملة من الضوابط المذكورة :فمنها ما نُسب الى المشهور من كون الحق سلطنة، وربما تُقيّد بالفعلية في بعض أقسامها كما تقدم في المتن بالنسبة الى حق الخيار و الشفعة. و اختاره جمع منهم السيد في أوّل كلامه وإن عرفه في آخره بأنه نوع من الملك. فقال ما محصله: إن الحق نوع من السلطنة على شيءٍ متعلق بعين كحق التحجير، أو غير عين كحق الخيار في العقود اللازمة، أو على شخص كحق القصاص و عليه فالحق مرتبة ضعيفة من الملك و نوع منه و صاحبه مالك لشيء يكون أمره إليه بخلاف الحكم، فإنه مجرد إعتبار الرخصة مثلا بلا إعتبار السلطنة كما في جواز الرجوع في العقد الجائز. و قال في آخر البحث: «و بالجملة: الحق نحو من الملك، بل هو ملك بحسب اللغة، وكونه في مقابل الملك إصطلاح عام أو خاص، و لا بد له من متعلق، سواء جعلناه إضافةً و نسبةً

ص: 130

بين الطرفين، أو سلطنة كما في الملك .

و مقتضى تفسير الحق بالملك و الملك بالسلطنة كون الحق سلطنة، لا إعتباراً مغايراً للملك.

و منهم المحقق الإيرواني من حيث إنه جَعَل الفارق بين الملك و الحق سعة دائرة متعلق السلطان وضيقها، فالشيء إذا كان متعلق سلطنة الشخص بجميع حيثياته كان ملكاً، و إن كان متعلقها ببعض شؤونه كان حقاً، نظير الأمة و الزوجة، فالأولى ملك سيدها، لأن له أنحاء التصرفات فيها من البيع و الهبة و المباشرة و الزوجة متعلق حق الزوج، إذ ليس له إلا السلطنة على البضع ..

و لكنك خبير بأنهم إن أرادوا بالسلطنة ما تكون فعلية غير مقترنة بالمانع فهو و إن كان صادقاً على كثير من الحقوق، لكنه ينتقض بما تسالموا عليه من إنتقال حق الخيار بالارث إذا كان الوارث صبيّاً غير مميز لحجره عن التصرف في كل ما انتقل اليه من مورثه و دعوى أن سلطنة القاصر سلطنة وليه ممنوعة بأن المحجور مسلوب السلطنة لا مفوّضها، و لا منشأ آخر السلطنة الولي.

و إن أرادوا بالسلطنة ما هو أعم من الفعلية والإقتضائية - فالصبي غير المميز و إن لم يكن سلطاناً فعلاً، لكنه لا مانع من جعله سلطاناً شأناً، و تتوقف فعليته على زوال المانع و هو الصبا، و بهذا الإعتبار يصح قيام وليه مقامه لتشريع أصل السلطنة في حقه - ففيه : أن الإعتبار هو الإدعاء و التنزيل المنوط بترتب الأثر، كما في تنزيل الطواف منزلة الصلاة لمشاركته لها في بعض أحكامها، فلو فرض سلب جميع آثار المنزل عليه لغا الإعتبار. و لما لم تكن للصبي سلطنة على فسخ عقد مورثه وإمضائه ولا على إسقاط حقه و لا نقله الى الغير - بناء على كونه من الحقوق القابلة للنقل الى غير من عليه الخيار - لم يكن مُصحح الإعتبار و التنزيل موجوداً حتى يتفضى به عن محذور تفسير الحق بالسلطنة الفعلية الى جعله سلطنة إعتبارية. و عليه

______________________________

أ. حاشية المكاسب . ص 55 و 57

ب حاشية المكاسب ، ج 1، ص 73

ص: 131

فلابد من كون الحق إضافة أخرى قد يكون ملزوماً للسلطنة و قد لا يكون . إلا أن يقال: ان السلطنة مجعولة للصبي فعلاً و إن لم يكن قادراً على الإعمال بنفسه مبل

كان الأمر مفوّضاً الى الولي، فالسلطنة الفعلية بيد الولي .

و أما ما أفاده المحقق الإيراوني فينتقض بمثل حق التحجير الذي التزم قدس سره بجواز أنحاء التصرفات فيه بالبيع و الهبة ونحوهما من النواقل، إذ لو كان الفارق بين الحق والملك راجعاً الى متعلق السلطان لا نفسه كان حقُّ التحجير من الملك المصطلح لا من الحقوق، مع أنه قدس سره جعله من الحقوق، و لذا إعترض على المصنف قدس سره في تردده في صدق المال عليه.

و قد تحصل أن تعريف الحق بالسلطنة لا مانع ولا جامع.

و منها: ما اختاره جمع من الأعيان من كون الحق نوعاً من الملك أو مرتبة منه - على اختلاف بينهم في التعبير - فمنهم السيد الطباطبائي قدس سره في كلامه المتقدم، و منهم شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدس سره في بعض تعابيره، حيث فسّره بالملكية الناقصة و بالمرتبة الضعيفة من الملك، وإن عرّفه في موضع آخر تارة «بالسلطنة الضعيفة» و أخرى «بالإعتبار الخاص الذي أثره السلطنة الضعيفة على شيء، و مرتبة ضعيفة من الملك.

منهم سيدنا الأستاد قدس سره حيث فسره بالملك، و جعل الفارق بينهما إختلاف المملوك، و محصله: أن إضافة الملكية - و هي التابعية و المتبوعيّة - سنخ واحد في الملك و الحق لا تحادهما مفهوماً، و اختلافهما مورداً، و ذلك لأنّ طرف إضافة الملكية إما عين و إمّا عَرَضْ ومعنى، وكلّ منهما على ثلاثة أقسام، فالعين إما خارجية كالدرهم و الدار، و إما ذمية كالمبيع الكلي في باب السلف و الثمن الكلي في النسيئة، وإما لا هذا و لا ذاك، بل كحق الجناية المتعلق بالعبد الجاني، و حق الزكاة المتعلق بالنصاب، على بعض الأقوال.

و العرض و المعنى إما أن يكون ذمياً كعمل الحر الأجير للغير، وإما أن يكون قائماً بعين خارجية من دون توقف الإعتبار على الإضافة الى ذمّةٍ، كمنافع الأعيان المملوكة كالدار و العبد، حيث إن تعلق الملكية الإعتبارية بها منوط بقابلية العين للمنفعة، و يكفي إعتبار ملكية العين في

______________________________

أ منية الطالب ، ج 1 ص 41 و 42. تقريرات المكاسب للعلامة الأملي ج 1 ، ص 84 و 87

ص: 132

إضافة المنفعة إليه بخلاف مثل عمل الحُرّ، فإن ملكيته الإعتبارية متوقفة على وقوع عقد عليه كالإجارة والصلح . و إما أن يكون إعتبار الملكية موقوفاً على إضافته إلى مالك، و وجود مصحح الإعتبار كحق الخيار القائم بالعقد، و حق الشفعة القائم بالمبيع، و حق القسم القائم الزوج، ونحوها من الحقوق، فاعتبار الخيار لأحد المتعاملين منوط بوجود غبن أو شرط أو عیب و نحوها كما أن الشركة في مثل الدار تصحح إستحقاقه لحصة شريكه المبيعة من الأجنبي. إذا عرفت هذه الأقسام السنة فاعلم أن إضافة الملكية في جميعها على حد سواء، فلا فرق بين أن تقول: زيد مالك للدينار الشخصي أو الكلي، أو لمنافع الدار التي إستأجرها، أو لعمل أجيره كخياطته، أو لأخذ المبيع المشاع بالشفعة، أو للاقتصاص من الجاني المتعمد، أو لاستيفاء دينه من العين المرهونة، أو للمضاجعة مع زوجته، أو للتصرف في الأرض المحجرة و لا تتفاوت إضافة الملكية بالشدة والضعف، نعم تسمى في قسمين منها - و هما ثالث أقسام العين و المعنى - بالحق. فالحقِّ الإصطلاحي عين أو معنى متعلق بغيره على نحو يتوقف إعتباره على إعتبار ملكية لمالكه، فاعتبار حق الجنابة مثلاً منوط بالجناية المصححة لاضافة ملكية الإقتصاص، وإعتبار حق الخيار منوط بإضافة ملكيته لذي الخيار بسبب مثل الغبن و الشرط و المجلس، هذا.

و يختلف الحق عن الذميات - حيث إنها أملاك و ليست بحقوق - بأن الذمة ظرفها لا ،موضوعها، و لذا لا يكون الدين المستقر في ذمة الحُرّ من الحقوق، فلا يسقط بانعدام ذي الذمة، بل يُقضى من تركته أو غيرها، بخلاف الإقتصاص القائم برقبة الحُرّ الجاني حيث يسقط بموته، هذا .

أقول: الظاهر أنّ التابعية و المتبوعية أوسع مفهوماً من الملكية، لشمولها لتصرفات الأولياء فيما لهم الولاية عليه، كتصرف الفقيه الجامع للشرائط في سهم الإمام عليه الصلاة و السلام من الخمس - على ما مال إليه قدس سره في خمس المستمسك - و أنه ولي على مصرفه

______________________________

أ نهج الفقاهة . ص 6 إلى 8

ص: 133

و على الجهات المتعلقة به أ ، و كتصرف ولي الموقوفة في عوائدها، و كتصرف الأب و الجد له في مال الصبي، و غيرهم من الأولياء، إذ لا ريب في سلطنتهم على التصرفات، و نفوذها شرعاً، فإنّ الأموال والأملاك تابعة للأولياء مع عدم كونهم مالكين لها.

و لو أريد من التابعية في الملكية خصوص الذاتية فسلطنة الأولياء و إن كانت خارجة عن دائرة الملكية لفرض كونها بالعرض، وتكون التبعية الذاتية للمولى عليه، إلا أنه ينتقض بمثل حق الإختصاص بالخمر المنقلب عن الخل المعدّ للتخليل، حيث إن التبعية موجودة قطعاً، مع عدم الملكية المصطلحة، بشهادة تصريحهم بأن الخمر الكذائي ليس بملك، بل للمسلم نحو إختصاص به و لو جعلنا التبعية أعم مما هو بالذات وبالعرض لانتقض بتصرفات الأولياء.

و الحاصل أنه إن أراد قدس سره من التبعية الإعتبارية خصوص الذاتية إنتقض بحق الإختصاص بالخمر، وكذلك بحقِّ التحجير، فإنّهم جعلوا هذا الحق مقابلاً للملك، وقالوا بتوقف تملك الرقبة على إحيائها، وليس له قبل الإحياء إلا الأولوية بها. و إن أراد قدس سره منها ما يعم التبعية بالعرض إنتقض بتصرف الأولياء، فإنّ الملك تابع للولي شرعاً و عرفاً، مع أن إضافة

الملكية للمولى عليه دون الولي.

و هذا كاشف عن عدم كون الملكية الإعتبارية بمعنى التابعية، بل إعتبار الواجدية فالمالك من يكون واجداً لشيءٍ إعتباراً، سواء أكانت له السلطنة على التصرف في مملوكه أم لا.

هذا بالنسبة إلى أصل جعل الحق من أقسام الملك.

و منه يظهر حال تعريفه بالمرتبة الضعيفة منه. إذ فيه: أن الملكية الإعتبارية هي إعتبار الواجدية، و هي ليست ذات مراتب حتى تسمى مرتبة منها بالملك، و مرتبة أخرى بالحق. نعم لو كانت الملكية إعتباراً لمقولة الكيف أمكن تفاوت أفرادها بالشدة و الضعف لكية إعتباراً إعتباراً لمقو لكن الظاهر عدم كونها منها.

و أما ما أفاده المحقق النائيني قدس سره قال فمقتضى تعريف الحق بالسلطنة موافقته لما نسب الى

______________________________

أ مستمسك العروة الوثق . ج 9 ص 584.

ص: 134

المشهور فيه و مقتضى تعريفه بالملكية الناقصة و الضعيفة - مع تفسير الملكية باعتبار مقولة الجدة - هو كون الحق مرتبة ضعيفة من هذه المقولة، و أثرها السلطنة. و هو موقوف على جريان الإشتداد والمرتبة في هذه المقولة. و مقتضى كلامه الآخر من كون الحق إعتباراً وضعياً مغايراً للملك و السلطنة هو العدول عما اشتهر في تعريف الحق بالسلطنة، والميل الى ما أفاده المحقق الخراساني قدس سره من كونه إعتباراً خاصاً - مجهول الكنه - له آثار منها السلطنة، قال قدس سره :

هو ... إعتبار خاص له آثارٌ ،مخصوصة منها السلطنة أ.

و هو و إن كان سليماً عما يرد على تعريفه بالملك والسلطنة، إلا أن ظاهره كون ذلك الإعتبار الخاص واحداً سنخاً، فينطبق على أنحاء الحقوق، لكونها مصاديقه و موارده، و الأثر المشترك بينها سلطنة ذي الحق على شؤونه، و أقل مراتبها الإسقاط وإخراج نفسه من طرفية الإضافة. ولابأس به في مثل حق الخيار والشفعة و الرهانة و القصاص، إلا أنه لا يجري في مثل حق الولاية و الحضانة، بل يُشكل حتى في حق الخيار الذي يرثه القاصر، إلا بأن تكون سلطنة الولى سلطنة المولى عليه لا غيرها.

ومنها: ما اختاره المحقق الإصفهاني قدس سره - بعد تعذر تصور جامع لشتات الحقوق حتى ينطبق الحق عليها إنطباق الكلّي على مصاديقه - من أنه مشترك لفظي، فهو في كل مورد نحو من الإعتبار له أثر مخصوص و لأجله تختلف آثار الحقوق فحقُ التولية و الولاية و الرهانة و الإختصاص و الوصاية إعتبار لنفس هذه الأمور، و الإضافة بيانية، فحق الولاية للأب و الجد و الحاكم إعتبار ولايته على التصرف فيما يتعلق بالمولى عليه، و حق الرهانة إعتبار كون العين وثيقةً للدين أو محبوسة عليه، و أثره جواز إستيفاء الدين منه و حق الإختصاص نفس إعتبار إختصاصه بالخمر لسبق ملكه له قبل إنقلابه عن الخل الى الخمر و حق الوصاية إعتبار كون الشخص نائباً في التصرف عن الموصي. و حق التحجير إعتبار كون المحجر أولى بالأرض من غيره في تملكها بالإحياء.

و حق الخيار و الشفعة والجناية إعتبار للسلطنة، فحق الشفعة إعتبار للسلطنة على ضمّ

______________________________

أ حاشية المكاسب . ص 4

ص: 135

حصة الشريك الى حصة نفسه ببذل مثل الثمن للمشتري و حق الخيار إعتبار للسلطنة على الفسخ. وحق الجناية إعتبار للسلطنة على الإسترقاق، و حق الإقتصاص هو اعتبار كونه سلطاناً شرعاً، وهكذا أ .

ومنها: ما اختاره السيد المحقق الخوئي قدس سره من عدم مغايرة الحق للحكم سنخاً، فالكل أمور إعتبارية إعتبرها الشارع المصالح خاصة، و أن الحق المصدري بمعنى الثبوت، والوصفي بمعنى الثابت و يصح إطلاقه على كل أمر متقرر في وعائه المناسب له. وإنما الفارق بين الحق و الحكم إختلاف آثارهما لاذاتهما، فالمجعول الشرعي إن كان قابلاً للاسقاط كان حقاً مصطلحاً، وإن لم يكن قابلاً له سُمِّي حكماً، لأن زمام الأمور الشرعية بيد الشارع حدوثاً و بقاء، فإن حكم ببقائه بعد إسقاط المكلف له كان حكماً، وإلا كان حقاً، و هذا المقدار من التفاوت في الأثر لا يوجب إختلافهما ماهية.

و يشهد له أن جواز فسخ العقد في الهبة الجائزة و في العقد الخياري إعتبار شرعي واحد ، و إنما يطلق الحكم على الأول بلحاظ عدم تأثير اسقاطه في ارتفاعه، و يطلق الحق على الثاني بلحاظ إنتهاء أمده باسقاط من له الخيار وكذا لا فرق بين جواز قتل الكافر الحربي و قتل الجاني قصاصاً، فالجواز في الجميع معنى واحد و إن اختلف أثرهما. و أما فرق الحق و الملك فهو أن متعلق الحق فعل من الافعال و متعلق الملك أعم من العين الخارجية و الفعل. ب

أقول: إن أريد بالحكم مطلق ما هو مجعول للشارع - سواء أكان تكليفاً أم وضعاً و سواء أكان إلزاماً أم ترخيصاً فلا إشكال في شموله للحق، فإنه إعتبار وضعي تأسيسي أو إمضائي، كغيره من الإعتبارات التي تنالها يد الجعل و لو إمضاء كالملكية و الزوجية و الحرية، فالحكم بهذا المعنى العام صادق على الحق و الملك و التكليف على حد سواء. و إن أريد بالحكم ما يقابل الحقَّ و الملك - كما هو المقصود من تقسيم الأمر الإعتباري

______________________________

أ: حاشية المكاسب . ص 4 و 5 و 10 و 11

ب : مصباح الفقاهة ، ج 2، ص 45 إلى 48 . المحاضرات ، ج 2، ص 20 و 21

ص: 136

الى هذه العناوين الثلاثة - فلا إشكال في مباينتها، لأن الحق - كما قالوا - متقوم بقابليته للإسقاط و سلطنة ذي الحق عليه، و هذا بخلاف مثل حلية الماء و الحنطة، فإنّها أحكام على موضوعاتها، و لا إضافة تُصحح إعتبار سلطنة أو ملك للمحكوم عليه.

و التعبير ب- الزيد شرب الماء كما أن له حل العقد و الإقتصاص من الجاني و إن كان صحيحاً، إلا أن اللام في حلية شرب الماء تكليفاً للتعدية و الظرف لغو، لتعلقه بمقدر مثل «يحل و يجوز، كما هو الحال في إضافة الحلية الى الأعيان في الذكر الحكيم، قال عز من قائل:

أحلت لكم بهيمة الأنعام ، و لكن الظرف في إعتبار حلية العقد مستقر، و يدل على اعتبار إضافة خاصة كالسلطنة أو الملك.

و على هذا فما أفاده قدس سره - من كون الحق حكماً حقيقة لأنه أمر إعتباري كاعتبار اللابدية و الحرمان في باب التكاليف، ولأنّ الحق بمعناه الوصفي بمعنى الثابت، و هو صادق على الحكم والحق - غير ظاهر ضرورة أن مجرّد إعتبارية الحق لا يوجب وحدته مع الحكم و لا مغايرته مع الملك لوضوح أن الإعتبارات الوضعية متقومة أيضاً بالجعل و لو إمضاء، مع أنه قدس سره الحكم بمغايرة الحق للملك، لكونه سلطنة أو إحاطة. لكنك خبير بصدق «الثابت» على الملك الإعتباري كصدقه على التكليف المحض و على الحق أيضاً، إذ المناط في جميعها هو التقرر في الوعاء المناسب له.

و منه يظهر أنّ الحق المصطلح ليس بمعناه اللغوي أي الثابت لكونه مفهوماً عاماً منطبقاً على الجواهر و الأعراض فضلاً عن الموجود الادعائي، هذا.

مضافاً إلى أن جعل الحق هنا مقابلاً للملك الذي هو السلطنة والاحاطة ينافيه تصريحه في مسألة قيام حق القصاص بمطلق الوجود من الولي أو بصرف الوجود منه أو بالمجموع - بأنه سلطنة منحلة بعدد أولياء الدم. و هذا عدول الى جعل هذا الحق بمعنى السلطنة كما ذهب إليه المشهور، و المحقق الإصفهاني الذي جعله مشتركاً لفظياً. و إلى أن جعل الحق عبارة عن الجواز واللزوم الشرعيين القابلين للاسقاط قد يشكل

______________________________

أ المائدة ، الآية : 1

ص: 137

بتسالمهم على ثبوت الحق في موارد إنتفاء التكليف مما يكشف عن تغاير سنخ المجعول، فإذا كان حق الخيار بمعنى جواز فسخ العقد تكليفاً لَزِم إنعدامه بما يوجب زواله كالسفه الطارىء، الرافع للجواز التكليفي، فإنّه لا يُسقط حقه، و إنما يقوم وليه مقامه.

ولا يبعد أن يقال انه إن أريد بالحق المصطلح مفهومه العام الصادق على مطلق المجعولات الشرعية - ولو إمضاء - حتى إذا لم يقبل الإسقاط، فمن المعلوم أنه ليس نوعاً من الملك و لا مرتبةً منه ولا سلطنة ولا مرتبة منها، بل ينبغي تعريفه بما له ثبوت في وعاء الإعتبار، سواء لوحظ فيه حيثية التفويض الى المكلف في إبقائه و رفعه، أم لا، فيطلق الحق على وجوب الصلاة وإباحة شرب الماء و حرمة الربا وجواز فسخ العقد و نحوها على حد سواء، لكونها أموراً إعتبارية.

و إن أريد بالحق المجعول الذي إعتبر فيه سلطنة ذي الحق أو كونه مفوّضاً أو كونه أولى به من غيره بحيث كان زمامه بيده و هو المسمى في كلام الشهيد بحق العبد في قبال حقه تعالى - فمن المعلوم أنه لا ينبغي تعريفه بما هو ثابت في وعاء الإعتبار لما عرفت من شموله المطلق المجعول. بل إما أن يختص بالمجعول الذي استفيد من دليل اعتباره نحو سلطنة أو أولوية، وحينئذ تخرج جملة معتد بها من الحقوق عن حريم البحث لفرض عدم قابليتها للإسقاط.

و إما أن يلتزم بما سلكه المحقق الإصفهاني من إنكار معنى وحداني للحق و كونه مشتركاً لفظياً بين شتات الحقوق، فكل حق إعتبار خاص له أثر مخصوص، فكما لا جامع بين

وجوب الصلاة و بين حق التحجير سوى كونهما مجعولين شرعيين، فكذا لا جهة مشتركة بين حق الحضانة و حق الخيار إلا الثبوت في وعاء الإعتبار، مع أنهم عدوا حق الحضانة من الحقوق

بالمعنى الأخص - المقابلة للحكم و الملك.

و يتوقف حل الاشكال على الإلتزام بالإشتراك اللفظي، أو جعل مثل حق الولاية و الوصاية والأبوّة إعتباراً وضعياً أجنبياً عن الحق المصطلح، حيث لا دخل لإرادة المكلف في بقائها و ارتفاعها .

أو يقال: إن الحق بمعنى الأولوية منطبق على الكل، و مقتضاه جواز الإسقاط و النقل، إلا

ص: 138

أن للمنع الشرعي مجالاً آخر، فتأمل.

هذا بعض الكلام في ماهية الحق، و امتيازه ثبوتاً عن الحكم و الملك.

و أما الفارق الإثباتي فمنوط بالفحص التام عن دليل كل واحد من الأمور المعدودة من الحقوق سواء أكانت تأسيسية أم إمضائية.

و قد يقال في ضابطه: إن دليل التشريع إن كان متكفلاً لإثبات شيء من عين أو فعل على المخاطب كان ظاهراً في الحكم، كقوله تعالى شأنه (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف ) أ، و قوله عز من قائل: والله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلاً ) ب . و إن كان متكفلاً لإثبات شيءٍ كذلك له كان ظاهراً في الحق، مثل ما ورد في مملكية الحيازة من قول أمير المؤمنين عليه أفضل صلوات المصلين: «اللعين ما رأت، و لليد ما أخذت »ج، فإن العين المباحة الأصلية المقصودة ب- «ما» الموصولة حمل المكلف عليها، وصارت تحت يده و نحوه ما ورد في الخيارات، كقول الصادق علیه السلام في رواية الحلبي: «في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام للمشتري، و ما رواه محمد بن مسلم عن أبي عبدالله علیه السلام ، قال: «قال رسول الله صلى الله عليه واله : البيعان بالخيار حتى يفترقا .

ولكنه لا يخلو من غموض، إذ المثبت له إن كان عيناً كان ظاهر اللام ملكيتها للحائز و ليست حقاً مصطلحاً. و إن كان معنى كان أعم من الحق، لاحتمال كونه حكماً، إذ لا فرق بين قولنا: للمغبون حل العقد» و «لزيد شرب الماء مع أن مدلول الأول حق، والثاني حكم و عليه فمجرد كون لسان الدليل إثبات شيء للمكلف لا يدل على أن المجعول حق.

فالإنصاف أنه لم يُحرّر الى الآن ضابط إثباتي للحق و الحكم، و إن كان الفرق بينهما ثبوتاً من الواضحات فتمييزهما في مقام الإثبات لابد وأن يكون بالنظر إلى خصوصيات

______________________________

أ: البقرة الآية : 233

ب آل عمران الآية : 97

ج : الكافي، ج 6 . ص 223 . كتاب الصيد ، باب صيد الطيور الأهليه الحديث: 6

د وسائل الشيعة ، ج 12، ص 349 ، الباب 3 من أبواب الخيار ، الحديث 1

ه وسائل الشيعة، ج 12، ص 345 الباب 1 من أبواب الخيار ، الحديث : 1

ص: 139

الموارد والأدلة، هذا.

ولا يبعد أن يقال: - و إن كان محتاجاً إلى الدقة والتأمل فيه - إن مفاد الدليل إن كان ثبوت حكم لعين أو فعل من دون إضافته إلى فاعل ما، كأن يقال: «الماء أو شربه حلال، و المعاطاة جائزة، و التدبير و المضاربة و الوكالة ونحوها من العقود والإيقاعات جائزة كان ظاهراً في الحكم لظهور الدليل في كون الجواز حكماً للطبيعة من حيث هي مع الغضّ عن كل شخص. و أن اشتمال الخطاب أحياناً على أشخاص لأجل الإمتنان أو غيره من النكات كقوله تعالى:

أُحِلَّت لكم بهيمة الأنعام و لذا كان الظرف لغواً لا مستقراً.

و إن كان مفاد الدليل إثبات شيءٍ لشخص، فان كان ذلك الشيء عيناً خارجية أو ذمية كان ظاهراً في الملك. و إن كان معنى كان حقاً، مثل للمغبون حل العقد، و هذا الظاهر متبع حتى

يثبت خلافه.

هذا بعض الكلام في المقام الأول.

ينافي ما ذكروه من القاعدة المسلمة بينهم، و هي أن لكل ذي حق إسقاط حقه.

و لا يندفع هذا التنافي إلا بإخراج ما لا يسقط بالإسقاط كحق الأبوة و الولاية و حق ،السلام على ما حكاه الفقيه المامقاني قدس سره عن بعض المشايخ ، و حق الرجوع في الطلاق الرجعي، و غير ذلك عن حريم الحق موضوعاً، وإدراجه في الحكم.

نعم من لم يلتزم بتلك القاعدة كالمحقق الإصفهاني صح له تقسيم الحقوق الى ما لا يسقط بالإسقاط و إلى ما يسقط به، كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى.

إن قلت: إن تقسيم الحقوق الى ما يسقط بالإسقاط و ما لا يسقط به لا ينافي تسلم قاعدة لكل ذي حق إسقاط حقه لكونها من العمومات القابلة للتخصيص، فتخصص بالحقوق غير

القابلة للإسقاط ، فكأنه قيل: كل حق قابل للاسقاط إلا حق الأبوة وحق السلام و غير ذلك. قلت :أولاً: منع كون ما لا يسقط بالإسقاط حقاً، لاباء الروايات الدالة على الحقوق عن حملها على الحق المصطلح و هو السلطنة و تفويض الأمر والأولوية، بل هي أحكام إلزامية أو ترخيصية أو وضعية سُمِّيت بالحق، فلا تندرج في قاعدة ان لكل ذي حق إسقاطه حقه حتى يلتزم بالتخصيص لأجل دلالة الروايات على عدم سقوطها بالإسقاط، بل الشك في إنطباق الحق المصطلح عليها كاف في عدم جريان التخصيص في القاعدة، لوضوح كون التخصيص إخراجاً حكمياً متوقفاً على مصداقية الفرد الخارج بالتخصيص للعام، وحينئذ يدور الأمر بين التخصيص و التخصص، و يتعين تقديم الثاني و عليه فلو شك في صدق الحق على ما لا يقبل الإسقاط كان مقتضى عكس القاعدة خروجه عنه موضوعاً لا حكماً.

و ثانياً: أنه لو سُلّم شمول الحق لما لا يقبل الإسقاط قلنا: إن قاعدة «سلطنة كل ذي حق على إسقاط حقه من العمومات الآبية عن التخصيص لظهوره في علية عنوان الحق للسلطنة على إسقاطه، نظير قبح الظلم، و أنه لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق» و «أنه لا يطاع الله من حيث يعصى الى غير ذلك من العمومات الآبية عن التخصيص، خصوصاً بملاحظة ما اشتمل عليه من تقديم ما حقه التأخير، فإن تقديم الخبر على المبتدأ يوجب خصوصية في الكلام

______________________________

أ غاية الآمال، ص 171

ص: 141

و يورث تأكيداً في ثبوت المحمول للموضوع.

و ثالثاً: ان البناء عل-ى ك-ون م-ا لا يقبل الإسقاط حقاً يستلزم تخصيص الأكثر المستهجن، و لا مناص منه إلا باختصاص الحق بالمجعول الذي جاز لمن ثبت له بعض أنحاء التصرفات وأقلها الإسقاط فتلخص: أن ما لا يقبل الإسقاط ليس حقاً، بل هو حكم، فحق الأبوة والسلام و الحضانة والولاية و نحوها مما لا يقبل الإسقاط غير مندرجة في الحق المصطلح حتى يصح تقسيم الحق الى ما يقبل الإسقاط و ما لا يقبله.

و المنافاة المذكورة - و هي إدراج ما لا يقبل الإسقاط في الحق، مع تسليم قاعدة وان لكل ذي حق إسقاط حقه» - باقية على حالها، و لا يمكن دفعها عمّن التزم بها، ثم قسم الحقوق

إلى ما لا يقبل الإسقاط وإلى ما يقبله، فلاحظ و تدبّر.

و منه يظهر غموض ما صنعه جمع منهم الشهيد و المصنف يا من إلتزامهما بهذه القاعدة مع تقسيم الحق المقابل للحكم الى ما يقبل الإسقاط و ما لا يقبله.

أما الشهيد الليل فقد جَعَل الفارق بين حق الله و حق العبد قابلية الثاني للاسقاط دون الأول، حيث قال في قواعده و الضابط فيه أنّ كلّ ما للعبد إسقاطه فهو حق للعبد، و ما لا فلا كتحريم الربا والغرر ...الخ أ . إذ ظاهر المقابلة و التمثيل لحكم الله تعالى بحرمة الربا أنّ ما لا يسقط بالإسقاط لا يكون من حقوق العبد بل من حقوقه تعالى المعبر عنها بالحكم، و مقتضاه الإلتزام بقابلية مطلق الحقوق للإسقاط، لكونها راجعة الى العبد و زمامها بيده. مع أنه لو قسم الحق - المقابل للحكم - من حيث القابلية للاسقاط و عدمها الى قسمين و المنافاة كما ترى. و أما المصنف من فقد تقدم منه في المتن تقسيم الحقوق الى ما لا يقبل المعاوضة بالمال، و ما لا يقبل النقل، وما ينتقل قهراً و يُنقل بالصلح، والقسم الأول هو ما لا يقبل الإسقاط، على ما استفاده محققوا المحشين، بشهادة تمثيله بحق الولاية و الحضانة. و هذا التقسيم منافٍ لتصريحه - في مسقطات خيار المجلس - بسقوط الحق بالإسقاط للقاعدة المتقدمة، قال: «و

______________________________

أ القواعد و الفوائد ، ج 2، ص 43 ، القاعدة : 161

ص: 142

من المسقطات إسقاط هذا الخيار بعد العقد... الى أن قال: ويدل عليه بعد الاجماع فحوى ما يجيء من النص ... مضافاً الى القاعدة المسلمة من أن لكل ذي حقٌّ إسقاط حقها و التهافت واضح، إذ لو كان قوام الحق بقبوله للاسقاط وكونه أدنى مراتبه لم يبق مجال لإدراج ما لا يقبل الإسقاط في الحقوق، ثم البحث عن وقوعها عوضاً في البيع و عدمه. إلا أن يُعوّل في دفع هذا التنافي على تصريح السيد قدس سره بأن جملة مما عُد من الحقوق ليست منها حقيقةً، بل هي أحكام، إذ ليس المجعول فيها سلطنة لذي الحق و لا ملكاً لهب. فبناءً على هذا التوجيه لا مانع من تقسيم ما يُسمّى بالحق إلى أقسام ستة، و منها ما لا يسقط بالإسقاط، ضرورة كون المقسم ما يستعمل فيه كلمة الحق، لا ماهيته التي فسرها السيد كالمصنف قدس سره بالسلطنة.

هذا كله بناءً على كون قاعدة لكل ذي حق إسقاط حقه حجة شرعاً، فلو نوقش فيها سنداً أو دلالة كان الحكم بعدم قابلية بعض الحقوق للاسقاط منوطاً بإحراز علية العنوان، و دوران الحق ،مداره، دون ما كان مقتضياً له كما سيأتي.

وقد ناقش المحقق الإصفهاني قدس سره فيها تارة بمنعها سنداً، لعدم ورودها في آية و لا رواية، ولا هي معقد إجماع حتى يؤخذ بعمومها أو إطلاقها، و عليه فالحق ينقسم حقيقة الى ما يقبل الإسقاط و إلى ما لا يقبلهج، و أخرى دلالة، بناءً على إستفادتها من فحوى قوله صلى الله عليه واله :

الناس مسلطون على أموالهم لا قتضائه سلطنة الناس على حقوقهم بالأولوية القطعية. و محصل المناقشة منع الفحوى، و ذلك لأن مفاد الحديث سلطنة المُلاك على أموالهم لا على ملكياتهم حتى تثبت لهم السلطنة على حقوقهم بالأولوية، بيانه: أن الملكية تنحل إلى أمرين، أحدهما الإضافة المعبر عنها بالملكية، وثانيهما المضاف و هو المملوك، وكذلك الحق ينحل الى الإضافة و إلى طرفها من عين أو عقد أو فعل تعلق به الإعتبار الحقي. و السلطنة على

______________________________

أ المكاسب المطبوعة مع حاشية العلامة الشهيدي ، ص 221

ب حاشية المكاسب . ص 56

ج حاشية المكاسب ، ج 1، ص 13 ، رسالة الحق.

ص: 143

المملوك إنما تقتضي اخراجه عن طرفية الإضافة، فتنقطع نفس الإضافة بالتبع، فإذا أبرأ الدائن حقه أو أعرض المالك عن العين المملوكة كان معناه إخراج المال عن طرفية إضافته، فتزول

ملكيته لا متناع بقائها بدون طرف و هذا هو مقتضى السلطنة على المملوك بالتصرف فيه و عدم سلطنة المالك على نفس الملكية.

و لكن هذا المعنى لا يجري في الحق، ضرورة أن ما يقصد إسقاطه هو نفس الحق لا متعلقه من المال والعين و الفعل، و من المعلوم أن سلطنة ذي الحق على إزالة نفس الإضافة - المعبر عنها بالحق - أجنبية عن مفاد الحديث الدال على سلطنة الناس على أموالهم - لا على ملكياتهم - حتى يبقى مجال للتمسك بالفحوى أ.

لكن يمكن أن يقال: أما الخدشة في مستند قاعدة «الكل ذي حق إسقاط حقه» فيجاب عنها بأن هذا المضمون وإن لم يرد في آية ولا رواية ولا معقد إجماع معتبر، إلا أنها من القواعد العقلائية المرتكزة عندهم، ويكفي في إمضاء الشارع لها عدم ردعه عنها، بل يمكن إستفادة إمضائها مما ورد في سقوط خيار الحيوان بالتصرف فيه من قوله علیه السلام : فذلك رضاً منه بتقريب أن المناط في سقوط الخيار هو رضا المشتري بالبيع سواء أظهره بالتصرف أو بإسقاط حقه. و يتعدى من حق الخيار إلى الحقوق الأخر التي استفيد من أدلتها جعل التفويض و الأولوية لشخص بحيث يكون لرضاه دخل في زوال سلطنته على المتعلق. ولا مانع من الالتزام بشمول القاعدة للحق المصطلح.

و يؤيد إرتكازية القاعدة - بل يدل عليها - اعتماد الأصحاب عليها و ارسالها إرسال المسلمات، كما يظهر من تعبير العلامة قدس سره في التذكرة و غيرها من قوله في سقوط خيار المجلس بالاسقاط «و لأنه حقه أسقطه فسقط كالدين و نحوه في حق الشفعة و غيرها فراجع. و عليه فدعوى كون القاعدة من الإرتكازيات العقلائية غير المستحدثة كارتكازهم

______________________________

أ: حاشية المكاسب ، ج 2، ص 26

ب : تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 522 ، وكذلك لاحظ ص 517 و ص 604

ص: 144

على العمل بظواهر الألفاظ و بخبر الثقة قريبة جداً، مضافاً الى إنتفاء الرادع أو ما يصلح للرادعية.

نعم لا ريب في أن موضوع سلطنة ذي الحق على إسقاط حقه ليس خصوص الحق المصطلح المقابل للملك و الحكم، بل يعم الذميات كالديون و هو الذي يعبر عنه الفقهاء

بالإبراء في قبال الاسقاط الذي خصصوا إطلاقه بمثل حق الشفعة و الخيار والقصاص. و أما الخدشة في الفحوى التي ادعاها المصنف في خيار المجلس، فيمكن التخلص عنها :أولاً: بامكان كون القاعدة بنفسها مورد التسالم، لا كونها من شؤون سلطنة الناس على أملاكهم حتى تتجه المناقشة بالفرق بين إبراء الملك وإسقاط الحق.

و ثانياً: بأن إسقاط الملك و الحق من وادٍ واحد و ذلك لأن إسقاط الحق إما أن يراد به إخراج المتعلق عن طرفية الإضافة الحقية، كما التزم به المحقق الإصفهاني في رسالة الحق حيث قال - بعد نفي كون الإسقاط مطلقاً بمعنى العفو - ما لفظه: «ثم إن الإسقاط هل هو بمعنى رفع الإضافة أو إخراج الشخص أو الطرف عن الطرفية للإضافة، ربما يترجح الثاني ... أ.

و عليه لا يبقى فرق بين إبراء الملك وإسقاط الحق، لاشتراكهما في إخراج المضاف عن طرفية الإضافة، وتزول الإضافة حينئذ بتبع زوال الطرف فلو كان مفاد قاعدة السلطنة سلطنة المالك على التصرف في مملوكه بإخراجه عن ظرفية علقته كانت سلطنة ذي الحق على إسقاط حقه أيضاً بمعنى إخراج المتعلق عن طرفية إضافة الحقية، لا بمعنى إعدام نفس الإضافة إبتداءً حتى يختلف الملك عن الحق.

وإما أن يراد به إعدام نفس الإضافة وقطع العلقة إبتداءً كما لعله يستفاد من كلماتهم، إلا أنه لا يوجب وهنا في الإستدلال، لإمكان كون الإبراء في باب الكليات المملوكة في الذمم متعلقاً بنفس الملكية لا إخراجاً للطرف.

و لا يبعد دلالة حديث السلطنة على أنّ كلّ ما يُعد من شؤون الملك عرفاً كان متعلق سلطان المالك؛ حتى قطع نفس الإضافة، وسيأتي في أدلة مملكية المعاطاة الكلام في مفاد

______________________________

أ حاشية المكاسب ، ج 1، ص 11

ص: 145

قاعدة السلطنة إن شاء الله تعالى.

و قد تحصل أنّه لا مانع من التشبث بقاعدة لكل ذي حق إسقاط حقه و الحكم بعدم حقية ما لا يقبل الإسقاط فيختص الحق بما كان المجعول سلطنة أو أولوية أو نحو إختصاص يوجب كون زمامه بيده، و المعوّل في ذلك كله أدلة الحقوق، و ذلك نظير حق القصاص و حق الخيار والشفعة و حق التحجير. و حق الإسترقاق على رقبة العبد الجاني و نحوها. أما حق القصاص فلأن المجعول هو سلطنة ولي الدم على القاتل ظلماً، سواء أكان حق القصاص نفس هذه السلطنة أم كانت من آثاره وأحكامه .

و أما حق الخيار فلأن المستفاد من الأخبار جعل المختارية و تفويض أمر العقد فسخاً و إمضاء إليه، فالخيار هو التفويض في ترجيح أحد الأمرين.

و أما حق الشفعة فالمستفاد من رواية الغنوي أ أولوية الشريك بالحصة المبتاعة و أحقيته بها، و استيلاؤه على إنتزاعها من يد المشتري ببذل مثل الثمن إليه. و أما حق التحجير فالمستفاد من دليله إعتبار أولويته من غيره بتملك الأرض بالإحياء و إن لم تكن ملكاً مصطلحاً له قبل الإحياء.

و أما حق الجناية فالمجعول هو تفويض أمر قتل الجاني و إسترقاقه إلى ولي الدم. ب

ثم إنه لو لم تتم القاعدة المذكورة التي هي كالقرينة الحافة بأدلة الحقوق، أو قلنا بكون الحقوق إعتبارات متفاوتة لكل منها أثر مخصوص كما اختاره المحقق الإصفهاني قدس سره فتنقسم الى ما يسقط بالإسقاط و ما لا يسقط به و الضابط المذكور في كلام بعض الأعلام كالسيد صاحب البلغة قدس سره : هو أن ما كان العنوان الموجب للحق علة تامة له إستحال إسقاطه ونقله، لاستحالة تخلف المعلول عن علته التامة، و إن كان مقتضياً له، فإما أن يقترن بمانع عن النقل والإسقاط كما إذا تقوم الموضوع بعنوان خاص أو تقيّد مورد الحق و متعلقه بقيد يوجب

______________________________

أ وسائل الشيعة ، ج 17 ، ص 316. الباب 2 من كتاب الشفعة ، الحديث : 1

ب وسائل الشيعة ، ج 19 ، ص 73 ، الباب 41 من أبواب قصاص النفس.

ص: 146

تضيق دائرته لم يقبل النقل و الإنتقال، وإما أن لا يقترن بمانع فيقبل الإسقاط و النقل، هذا.أ و هذا الضابط الثبوتي و إن كان متيناً في نفسه، لكنه لا يجدي في مقام الإثبات لو لم يستظهر من نفس دليل الحق العلية والاقتضاء. إذ لا معين لكون الموجب لولاية الحاكم مثلاً علة تامة و لحق الخيار و الشفعة مقتضياً، مع اقتضاء أصالة الموضوعية في العناوين المأخوذة في الخطابات دخلها بأنفسها في الأحكام المترتبة عليها و عدم إنفكاكها عنها. و حملها على المشيرية الى أمر آخر هو موضوع الحكم واقعاً خلاف الأصل لا يُصار إليه بلا قرينة، و من المعلوم إستحالة تخلف الحكم عن موضوعه

و لأجله تصدّى المحقق الإصفهاني قدس سره لاستظهار ضابط إثباتي ينتفع به لو شك في قابلية المجعول للاسقاط أو النقل، و محصله بعد إنكار اقتضاء طبع الحق لقابلية الإسقاط أن

المرجع في ذلك دليل الحق و مناسبة الحكم والموضوع و الحكمة الباعثة على الجعل و التشريع، فإن روعي في مقام الجعل مصلحة ذي الحق كالإرفاق به اقتضت مناسبة الحكم

و الموضوع جواز إسقاطه. و إن روعي فيه غبطة الغير ومصلحته لم يجز إسقاطه، بل يقوم

بذي الحق، خاصة. هذا بحسب الكبرى. و أما في مقام التطبيق على أنحاء الحقوق فسيأتي التعرض لبعض كلامه قدس سره في ذلك ان شاء الله تعالى .

و حيث إنك عرفت اقتضاء طبع الحق لقبول الإسقاط كان الأولى إخراج ما لا يقبله عن التقسيم، لكن لا بأس بذكره تبعاً للقوم، أو بناءً على عدم تقوم الحق بالملكية و السلطنة، بل هي إعتبارات وضعية مختلفة ذاتاً و أثراً، والمرجع في ذلك دليل كل واحد من الحقوق و القرائن المكتنفه به فنقول و به نستعین و بولیه صلى الله عليه واله عجل فرجه الشريف نستجير:

القسم الأول: ما لا يقبل الإسقاط و النقل الإختياري و الإنتقال القهري.

و عُدّ منها حق الأبوة و النظارة والولاية والوصاية و الحضانة و الضابط فيه ما روعي فيه مصلحة غير من له الحق فمثل حق ولاية الحاكم غير قابل للسقوط و النقل. أما عدم قبوله

______________________________

أ : بلغة الفقيه . ص 5 ، الطبعة الحجرية .

ص: 147

للسقوط فلأن الملحوظ في مقام الجعل مصلحة المولى عليه، وكذا في حق الوصاية المجعول لأجل القيام بشؤون الموصي.

و أما تقوم الحق بنفس العنوان المأخوذ في الدليل و عدم قبوله للنقل إلى الغير فلأنّ موضوع الولاية الشرعية هو الفقيه الجامع للشرائط. فلا معنى لنقله إلّا لمثله، ولكنه لا يعقل نقله إلى حاكم آخر، لفرض كونه بنفسه مشمولاً لأدلة الولاية العامة، فلا معنى لتفويضها إليه من قبل حاكم آخر.

و كذا خصوصية تعيين الوصي من بين الأشخاص - في نظر الموصي - مانعة عن نقل الحق إلى غيره إلا مع إيصاء الموصي بذلك.

و هكذا حق الحضانة المجعول للأم لأجل مصلحة الطفل وتربيته، و ظاهر مكاتبة أيوب بن نوح «المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين، إلا أن تشاء المرأة » أ وإن كان جواز رفع اليد عن حقها إن شاءت. لكن لا أظن الإلتزام بمضمونه، فنفس حكمة الجعل تقتضي عدم قبوله للإسقاط.

القسم الثاني: ما يقبل السقوط دون النقل و الإنتقال كحق الغيبة و الشتم و الإهانة، بناءً على كونها من الحقوق التي لا ترتفع بالتوبة فقط، بل لابد من إرضاء صاحبها وإبرائه. أما كونها من الحقوق فلأنها ظلم وإيذاء، ولا ريب في قبحه عقلاً، وشرعاً، للنصوص الدالة على «أن من حق المؤمن على المؤمن أن لا يغتابه» ب و «أن حرمة عرض المسلم كحرمة دمه و ماله »ج و نحوهما، فلاحظ.

و أما توقف إرتفاعها على إبراء ذي الحق فللمستفيضة المعتضدة بالأصل الدالة على أنّ الغيبة لا تُغفر حتى يغفرها صاحبها و للنبوي: من كانت لأخيه عنده مظلمة في عرض أو

______________________________

أ وسائل الشيعة ، ج 15، ص 192 . الباب 81 من أبواب أحكام الاولاد ، الحديث : 6

ب وسائل الشيعة ، ج 8، ص 543 الباب 122 من أبواب أحكام العشرة ، الحديث : 4

ج: المصدر ، ص 610 . الباب 158 من أبواب العشرة.

د: وسائل الشيعة ، ج 8، ص 298 ، الباب 152 من أبواب أحكام العشرة ، الحديث : 9

ص: 148

مال فليستحللها من قبل أن يأتي يوم ليس هناك درهم و لا دينار، فيؤخذ من حسناته، فان لم يكن له حسنات أخذ من سيئات صاحبه فيتزايد على سيئاته أ. و النبوي الآخر: «من اغتاب مسلماً أو مسلمة لم يقبل الله صلاته ولا صيامه أربعين يوماً و ليلة، إلا أن يغفر له صاحبه، ب. الى غير ذلك من الروايات و الأدعية الدالة على كونها من الحقوق التي يتوقف إرتفاعها على إبراء ذي الحق، و عدم كفاية التوبة و التفصيل موكول الى محله .

القسم الثالث ما يقبل الإسقاط والنقل الى آخر ينطبق عليه العنوان أيضاً و لا ينتقل بالموت، كحق القسم في الزوجات، أما جواز إسقاطه فلأنه مقتضى كونه حقاً للزوجة، فإذا طابت نفسها بعدم إستيفائه كان لها ذلك و أما عدم الإنتقال بالإرث فلأنه حق للزوجة مادامت حية وكانت في حبالة زوجها، فإذا ماتت لم يكن لها شيء حتى ينتقل الى الوارث. و أما جواز نقله الى زوجة أخرى فلعله مما لا خلاف فيه، إنما الكلام في جواز أخذ العوض بازائه و عدمه، قال العلامة في قواعده و لو وهبت ليلتها من ضرتها فللزوج الإمتناع، فانْ قَبِلَ فليس للموهوبة الإمتناع ولا لغيرها، و ليس له المبيت عند غير الموهوبة أو الواهبة... الى أن قال: ولو عاوَضَها عن ليلتها بشيءٍ لم يصح المعاوضة، لأن المعوّض كون الرجل عندها و هو لا يقابله عوض، فترد ما أخذته، ويقضى، لأنه لم يسلم لها العوض ج.

و علل الشهيد الثاني في الروضة فتوى الشهيد - في اللمعة و لا يصح الإعتياض عن القسم بشيءٍ من المال - بما لفظه : «لأن المعوّض كون الرجل عندها، و هو لا يقابل بالعوض، لأنه ليس بعين و لا منفعة. كذا ذكره الشيخ قدس سره و تبعه عليه الجماعة. و في التحرير نسب القول إليه ساكتاً عليه، مُشيراً بتوقفه فيه أو تمريضه و له وجه، لأن المعاوضة غير منحصرة فيما ذكر، و لقد كان ينبغي جواز الصلح عليه كما يجوز الصلح على حق الشفعة والتحجير ونحوهما من الحقوق. و حيث لا تجوز المعاوضة فيجب عليها ردّ العوض إن كانت قبضَته، و يجب عليه

______________________________

أ : كشف الريبة ، ص 110

ب مستدرك الوسائل، ج 9، ص 122 ، الباب 132 من أبواب أحكام العشرة ، الحديث : 34

ج قواعد الأحكام، ص 164

ص: 149

القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت، لأنه لم يسلم لها العوض، أ.

و قال في كشف اللثام - في ذيل تعليل القواعد المتقدم آنفاً - ما لفظه: «و فيه تردد، لمنع الحصر، و لأن علي بن جعفر علیه السلام سأل أخاه علیه السلام ، عن رجل له إمرأتان، فقالت إحداهما: ليلي و يومي لك يوماً أو شهراً أو ما كان أيجوز ذلك؟ قال: إذا طابت نفسها و اشترى ذلك منها فلا بأس ب.

و هذا مما تقتضيه القاعدة في الحقوق التي جُعل فيها السلطنة لذي الحق أو الأولوية بالشيء، فيجوز له إسقاطه ونقله الى الغير بعد إحراز قابليته له عرفاً، سواء أكان مع العوض أم .بدونه. نعم لو استفيد من الدليل تَقَومُ الحق بعنوان لا ينطبق على غير ذي الحق أو المماثل له تعين تخصيص جواز النقل بما اذا كان المنتقل إليه مماثلاً لمن له الحق كالضرة في حق القسم الصدق عنوان الزوجة على كل واحدة من الضرات.

و عليه فما في بعض الكلمات من تجويز نقل هذا الحق الى الأجنبي ليكون له الاسقاط أو النقل و إن لم يتمكن من إستيفاء الحق بنفسه للمنع الشرعي لا يخلو من غموض، لكون الأثر المطلوب من المعاوضة إباحة التصرف فيما إنتقل الى كلُّ من المتعاملين ، و من المعلوم أن مضاجعة الزوجة مع الأجنبي مما يأباه العقلاء فضلاً عن الشرع، فعدم قابلية خصوص حق القسم للنقل الى الغير عرفاً يكون من باب قصور المقتضي لا للمانع الشرعي.

و بالجملة : لولا النّص الخاص و هو رواية علي بن جعفر الدال على جواز نقل حق

القسم إختياراً لكان ذلك مقتضى القاعدة في كل مجعول أحرز كونه حقاً لا حكماً. و عليه فلا فرق في جواز النقل الإختياري بين المجاني و المعاوضي. فعدم القابلية ينشأ من قيام الحق بشخص خاص كالوصي و الناظر و المتولي للموقوفة، حيث إن للموصي عناية بشخص الوصي، والواقف يجعل التولية لشخص خاص من حيث إنه خاص، لا من حيث إنّه إنسان أو عالم مثلاً حتى يكون قابلاً للنقل الى الغير.

______________________________

أ الروضة البهية ، ج 5 ، ص 4240423

ب كشف اللثام ، ج 1 ، ص 63 و 64

ص: 150

.

لكن تَقُومُ الحق بصاحبه لابد أن يستفاد من نفس الدليل بماله من الخصوصيات المكتنفة به، أو من دليل خارجي، فمع الشك يرجع الى عموم قاعدة سلطنة ذوي الحقوق في حقوقهم.

القسم الرابع ما يقبل السقوط و النقل - مجاناً و مع العوض و الإنتقال كحق التحجير، بل حق الخيار والشفعة ونحوهما.

أما حق التحجير فلأن ما اعتبره الشارع فيه هو كونه أولى بالأرض المحجرة بتملكها بالإحياء، و عدم جواز مزاحمة الغير له، فللمحجر إسقاط أولويته بمعنى إخراج الأرض عن طرفية الإضافة الخاصة المعبر عنها بالأولوية، ويرتفع المانع حينئذ عن تملك الغير بإحيائها و عمارتها. كما أن له نقل أولويته إلى الغير مجاناً أو مع العوض، و كذا تنتقل الى الوارث، فيقوم مقام مورثه في أولويته بالأرض.

و أما حق الشفعة و الخيار فقد حكم المحقق الإصفهاني قدس سره بجواز الإسقاط والانتقال، و منع من نقلهما. أما جواز الإسقاط في باب الخيار فلأن مصلحة الإرفاق بالبايع أو بالمشتري أو بهما معاً أوجب إعتبار السلطنة لهم على فسخ البيع و إمضائه رعاية لذي الحق، لا لمن عليه الحق كما كان في حق الولاية و الحضانة و من المعلوم أن لصاحب الحق إسقاط حقه.

و كذا في حق الشفعة، فإنّ حكمة الجعل - و هي عدم تضرر الشريك ببيع حصة شريكه ممن لا يلائمه أحياناً - أو جبت جعل حق إنتزاع الحصة من المشتري ببذل مثل الثمن إليه، فلذي الحق إسقاط حقه كما إذا لم يكن تضرُّرٌ في البين، أو تحمل الضرر.

و أما الإنتقال بالإرث فلأنه مقتضى قيام الوارث مقام مورثه فيما كان له من مال و حق كما يدل عليه ماورد من أن كل ما تركه الميت من مال أو حق فلوارثه».

و أما عدم جواز النقل فلان حق الخيار ثبت لعنوان البيع والمغبون وصاحب الحيوان و من له الشرط و نحوه من العناوين و هذا العنوان كما يحتمل كونه معرفاً كذلك يحتمل كونه مقوماً، والمجدي في جواز النقل إحراز المعرفية و مع عدمه يقتصر على نفس العنوان المأخوذ في أدلة جعل الخيار.

و أما حق الشفعة فلأن حكمة التشريع هي عدم تضرر الشريك، دون غيره، فلا معنى

ص: 151

لنقله الى الأجنبي أو إلى الشريك. أما الأجنبي فلعدم تضرره و أما المشتري فلأنه قد تملك الشقص بشرائها من أحد الشريكين فلا معنى لتملكه له مرة أخرى بانتقال الحق إليه أ، هذا.

أقول: لا ريب في أن القرائن المكتنفة بالكلام توجب ظهوراً ثانوياً في توسعة موضوع الحكم تارة و تضييقه أخرى، إن كانت تلك القرائن بمثابة يصح للمتكلم الإعتماد عليها في إفادة مراده الجدّي، وإلا فالمتبع بحسب الأصل العقلاني المتسالم عليه هو الظهور الأولي مالم تقم على خلافه حجة أقوى كما في موارد حمل الظاهر على النص أو الأظهر.

و على هذا فحكمة تشريع حق الشفعة و إن كانت سد باب تضرر الشريك أحياناً، إلا أنّ النسبة بين موارد مشروعية هذا الحق و الضرر عموم من وجه فقد يجتمعان، و قد يتضرر ولا شفعة كما في زيادة الشركاء على إثنين، وكما في الشركة في غير الأرضين و الدور على ما تضمنته عدة من النصوص ب . و قد يثبت الشفعة مع إنتفاء الضرر كلية، بل ربما كان المشتري أنفع للشريك من شريكه السابق.

و عليه فلا سبيل لجعل التضرر قرينة على عدم قابلية الحق للنقل الى الغير. خصوصاً بناءً على ميل هذا المحقق في قاعدة لا ضرر إلى مختار الفقيه شيخ الشريعة قدس سره من : أن قضاء النبي صلى الله عليه واله بالشفعة لم يكن مذيلاً بلا ضرر، وإن وردا مجتمعين في رواية عقبة بن خالد عن الصادق علیه السلام: «قضى رسول الله صلى الله عليه واله بالشفعة بين الشركاء في الأرضين و المساكن، و قال: لا ضرر ولا ضرار ، ج. لكنه من الجمع في الرواية لا من الجمع في المروي حتى يكون ملاك الجعل المنّة على الشريك بنفي الضرر عنه خاصة.

كما أن حكمهم بثبوت حق الشفعة مطلقاً حتى مع عدم التضرر بشركته مع المشتري - بل مع الإنتفاع به كاشف عن عدم دوران الحق مدار التضرر أصلاً. و عليه فليس من ثبت له الحق إلا عنوان الشريك، وكما يحتمل كون العنوان معرفاً فكذا يحتمل كونه مقوماً، و معه لم

______________________________

أ حاشية المكاسب ، ج 1 ص 12

ب وسائل الشيعة : ج 17، ص 320 و 322 ، الباب 7 و 8 من أبواب الشفعة.

ج وسائل الشيعة ، ج 17 ، ص 319 ، الباب 5 من كتاب الشفعة ، الحديث : 1

ص: 152

يكن الحكم بانتقال الحق الى الوارث بذلك الوضوح. فلو فرض كون الضرر حكمة الجعل كان كتعليل وجوب الإعتداد على الزوجة بمنع إختلاط المياه، و المناسبة تقتضي تضيق موضوع الحكم بمن يتمشى فيه إحتمال الإختلاط، مع أنهم تسالموا على وجوب العدة على الزوجة مطلقاً و لو مع القطع بانتفاء الإختلاط . و هذا كاشف عن عدم كون حكمة التشريع موجبةً

للتوسعة والتضييق في جميع الموارد .

فالمهم في الحكم بجواز الإسقاط والنقل و الإنتقال ملاحظة دليل الحق كرواية الغنوي عن أبي عبد الله علیه السلام بعد سؤاله عن مورد الشفعة، فقال علیه السلام: «الشفعة في البيوع إذا كان شريكاً فهو أحق بها بالثمن، و ورد هذا التعبير في بعض الأخبار، كما دلّ على هذا الحق في بعض النصوص كلمة اللام الذي قد يُدعَى ظهوره في الملك، فلاحظ روايات الباب و من المعلوم أن تفويض الأمر الى الشريك وكونه أولى بحصة شريكه التي باعها ظاهر عرفاً في قابلية إسقاطه ونقله و إنتقاله.

و أما في حق الخيار فالحكمة و إن كانت هي الإرفاق بذي الخيار، إلا أن إلغاء خصوصية العناوين المأخوذة في الأدلة «كالبيع، و المشتري، و صاحب الحيوان» و نحوها - حتى يترتب عليه قابلية إسقاطها و إنتقالها دون نقلها لا يخلو من تأمل.

فالأولى إستظهار القابلية من لسان الدليل المتكفل للسلطنة على ترجيح أحد الطرفين من الفسخ و الإمضاء، كقوله صلى الله عليه واله: البيعان بالخيار حتى يفترقا، و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام، ب. و كتعليل سقوط خيار الحيوان إن أحدث المشتري في الحيوان حدثاً قبل إنقضاء الثلاثة بما روي عن الصادق علیه السلام : فذلك رضى منه فلا شرط »ج . فإن ظهوره العرفي في كون المجعول حقاً مما لا يُنكر .

و على هذا فلا يبعد جواز نقل حق الخيار إلى الغير كجواز إسقاطه، فيكون للمنتقل إليه

______________________________

أ. وسائل الشيعة ، ج 17 ، ص 316 ، الباب 2 من كتاب الشفعة . الحديث : 1

ب وسائل الشيعة ، ج 12، ص 345 الباب 1 من أبواب الخيار ، الحديث : 1

ج المصدر ، ص 351 ، الباب 4 من أبواب الخيار . الحديث : 4

ص: 153

السلطنة على أمر العقد فسخاً و إمضاء، أو على الإسترداد فجواز نقل الخيار إلى الأجنبي کجواز جعله له ابتداءً في ضمن العقد. نعم لابد من ترتب غرض عقلائي عليه، وإلا فالعوضان يعودان الى مالكيهما لا إلى من إنتقل الحق إليه. و لذا قد يشكل نقل حق الشفعة الى الأجنبي. إلا أن يراد منه التوكيل في إعمال الحق، كما إذا لم يتمكن الشفيع - لجهة من الجهات - من ضمّ

الحصة الى ملكه.

و الحاصل أن مجرد أخذ عنوان خاص في دليل الخيار والشفعة لا يمنع عن قبول النقل الى الغير، إلا بإحراز كون العنوان مقوماً، فهما نظير الحبوة المخصوصة بالولد الأكبر من بين

الورثة، و لكن لا مانع من سلطنته على نقلها الى غيره ببيع أو هبة أو صلح.

و أما حقُ الرهانة فهو حق متعلق بالعين المرهونة لاستيفاء الدين منها. و حيث إن غير الدائن لاحق له فيها فقد يشك في جواز نقله، إلا أن يكون من باب التوكيل في الإنقاذ و استيفاء الدين منها. نعم لا مانع من إنتقاله بالموت فيكون الوارث قائماً مقام الدائن في جعل العين وثيقةً لدينه المستقر في ذمة المديون. هذا بعض الكلام في أقسام الحقوق بلحاظ ما يستفاد من أدلتها من قبولها للسقوط

و النقل و الإنتقال .

المقام الثالث: في حكم الشك في كيفية الجعل، فتارة يكون الشك في أن المجعول حكم - بمعناه الأخص المقابل للحق - أو حق، و أخرى في قابلية الحق للسقوط، و ثالثة في

قابلية نقله و انتقاله .

و إن كان دليله مجملاً، فإن كان في المورد عام فوق كان هو المرجع كحرمة أكل أموال الناس بالباطل، و القدر المتيقن من دليل التقييد أو التخصيص هو المارّ الأكل للثمرة، فيبقى غيره مندرجاً في عموم حرمة الأكل، و نتيجته عدم بقاء الجواز بعد إسقاطه. و لو منع من مرجعية الآية الشريفة هنا أمكن الرجوع الى عموم النهي عن التصرف في مال الغير بدون إذنه و رضاه، لأنه من الشك في التقييد الزائد على جواز التصرف - للمار - في ملك غيره. و إن لم يكن في المورد عام فوق كان المرجع إستصحاب بقاء المجعول، و نتيجته بقاء الحق بعد إسقاطه، بناءً على حجية الإستصحاب في الشبهات الحكمية.

و منه: ما إذا شك في بقاء سلطنة ولي الدم على القاتل عند إسقاط حقه من القصاص، فمقتضى إطلاق قوله تعالى : ( ومن قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً )أ أبقاء الجواز بعد

إسقاطه لإطلاق السلطنة المجعولة لحالتي الإسقاط و عدمه. ولو نوقش في إطلاق الآية كان المرجع إستصحاب بقاء المجعول بناء على جريانه في

الشبهات الحكمية فيترتب عليه جواز الاقتصاص بعده.

و أما ما أفاده السيد المحقق الخوئي قدس سره من مرجعية عموم الآيات و الروايات الدالة على حرمة قتل النفس المحترمة، كقوله تعالى : ( و من يقتل مؤمناً متعمداً فجزاؤه جهنم خالداً فيها )ب و قوله عزّ من قائل : ( و لا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق )ج، و کالروايات المتضافرة المروية في أبواب قصاص النفس د . و بها يثبت عدم جواز الإقتصاص بعد إسقاطه ه، فلا يخلو من تأمل، فإنّ العام و إن كان حجة في غير القدر المتيقن من التخصيص بالمجمل، كما إذا تردد الفاسق بين مرتكب خصوص الكبائر و مطلق المعصية فإن عموم أكرم العلماء» يُعين حكم مرتكب الصغيرة، فيجب إكرامه، و يكون الخارج عن

______________________________

أ الاسراء ، الآية : 25

ب النساء الآية : 95

ج الأنعام ، الآية : 152

د راجع وسائل الشيعة ، ج 19، ص 10 الی 20 الباب 1 و 2 و غيرهما من أبواب قصاص النفس

ه مصباح الفقاهة . ج 2 . ص 48 و 49

ص: 155

حكم العام خصوص مقترف الكبيرة.

إلا أن تطبيقه على مثل حق القصاص بعد الإسقاط لا يخلو من شيء، وذلك لأن الآيات و الروايات الناهية عن سفك الدماء محفوفة بقرينة قطعية من أول الأمر مانعة عن إنعقاد الإطلاق فيها لمن يُقتل قصاصاً، فإنّه من مرتكزات العقلاء و من أحكام الشرائع السابقة، خصوصاً بملاحظة مثل قوله تعالى : ( و جزاء سيئة سيئة مثلها )أ وقوله تعالى : ( فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ) ب و ما دل على حرمة الإسراف في القتل، و الكُلّ شاهد على أن حرمة قتل المؤمن والوعيد بخلود القاتل في النار غير ناظر إلى حكم وليّ الدم الذي يأخذ بحق قصاصه. وليس القتل بسبب حقٌّ كالقصاص مندرجاً في عموم النهي عن قتل المؤمن حتى يرجع إليه لو شك في بقاء السلطنة على القاتل بعد الإسقاط.

و بعبارة أخرى إرتكازية حق القصاص عند العقلاء - بقرينة وروده في الشرائع السابقة و إباء سياق ما دلّ على حرمة قتل المؤمن متعمداً عن التخصيص، وكون تضيق المحمول من أقوى القرائن على تضيق الموضوع و تقيده بغير القتل القصاصي - تقتضي خروج القتل قصاصاً عن عموم النهي موضوعاً، وليس مندرجاً فيه حتى يرجع اليه في الشك في التقيد الزائد و المستفاد منها أنّ القتل قد يكون بحق كما في الأخذ بالقصاص، و قد لا يكون بحق و هو الذي توعد عليه بالخلود في النار. و أنهما متقابلان لا يندرج أحدهما في الآخر.

ومنه: ما إذا شك في بقاء حقي الخيار و الشفعة بعد الإسقاط كبقاء الجواز الحكمي في رجوع الواهب عن هبته و ارتفاعهما لكونهما من الحقوق التي يكون زمامها بيد ذي الحق، و قد أفاد قدس سره تقولون أنه لا إطلاق في دليل ثبوتهما لذي الخيار و الشفيع، بل المرجع الإستصحاب بناءً على حجيته في الشبهات الحكمية و على تقدير عدم حجيته فيها فالعمومات الدالة على حرمة أكل مال الناس من دون رضاه محكمة ج.

______________________________

أ: الشورى ، الآية : 4

ب: البقرة الآية : 194

ج مصباح الفقاهة ، ج 2، ص 49

ص: 156

أقول: أما إنكار إطلاق دليل حقي الخيار والشفعة فغير ظاهر، فإنه كما يتمسك بإطلاق ما روي عنه صلى الله عليه واله : «من سبق إلى مالم يسبقه إليه مسلم فهو له و يلتزم ببقاء أولويته بما سبق إليه من المكان سواء أسقط حقه أم لم يسقطه، كما اعترف قدس سره، فكذا لامانع من الأخذ باطلاق قوله علیه السلام : « البيعان بالخيار ما لم يفترقاء سواء أسقط أحدهما أو كلاهما حقه أم لم يُسقطه و كذا قوله صلى الله عليه واله في حق الشفعة: «فهو أحق به» مع وضوح كون الإسقاط في كلا المقامين من الحالات المتبادلة المندرجة في الدليل.

و أما الحكم بمرجعية الإستصحاب أولاً ثم عموم حرمة أكل مال الغير بالباطل فلا يخلو من غموض، إذ مع فرض وجود العموم الذي هو حجة في ماعدا القدر المتيقن من دليل المخصص - أعني به الأخذ بحقي الخيار والشفعة و عدم إسقاطهما - لا يبقى مجال للرجوع الى الأصل العملي، وبيانه أن لدليل حرمة الأكل عموماً أفرادياً و إطلاقاً أزمانياً و أحوالياً، فلا يجوز للبائع التصرف في ما إنتقل عنه الى المشتري، و لا للشريك التصرف في حصة المشتري التي إشتراها من شريكه. و إجمال المخصص - و هو دليل تشريع الخيار و الشفعة - يقضي بالأخذ بالقدر المتيقن منه و هو إعمال ذي الخيار و الشفيع حقهما، وإنتزاع ما كان بيد من عليه الخيار و المشتري. وأما إذا أسقطا حقهما وأرادا الأخذ به بعده كان عموم حرمة الأكل حاكماً بعدم الجواز.

هذا ما تقتضيه الصناعة، لكنه مجرد فرض، إذ لا وجه للشك في أن المجعول في مورد القصاص و الخيار و الشفعة هو السلطنة والأولوية المعبر عنهما بالحق المقابل للجواز الحكمي و من المعلوم كون أدنى مراتبه قابلية سقوطه بإسقاط من له الحق. هذا كله في حكم الشك في السقوط و البقاء، و مرجعه الى الشك في كون المجعول حقاً مصطلحاً أو حكماً.

فإن قلنا باقتضاء قاعدة لكل ذي حق إسقاط حقه عدم حقية ما لا يقبله فهو، وإلا فإن أمكن رفع الشك بالرجوع إلى دليل الحق و لو بمعونة القرائن المكتنفة به و إستفادة قيام الحق بشخص ذي الحق كالوصي والمتولي للموقوفة و الناظر عليها، أو قيامه بعنوان خاص كالفقيه أو روعي فيه مصلحة الغير كما في حق الحضانة، فالظاهر عدم قابليته للسقوط، لظهور العنوان في دوران الحق مداره.

و إن لم يمكن إستفادة شيء من ذلك كان مقتضى جريان الإستصحاب في الشبهات الحكمية بقاءه و عدم سقوطه.

بل لا يبعد الإستغناء عن الإستصحاب في المقام بناءً على كون الحق سلطنة فعلية، أو إضافة إعتبارية أخرى أثرها السلطنة، فإنّه كالملك مشمول لإطلاق الموصول في قولهم علیه السلام : ما تركه الميت فهو لوارثه بناءً على أن مفاده عدم إيجاب الموت سقوط ما كان للميت من المال أو الحق عن إضافة الملكية، بل تنتقل هذه الإضافة الى الوارث و إن كانت الدقة تقتضي حدوث إضافة أخرى للوارث مماثلة لإضافة المورث، لاستحالة بقاء شخص الإضافة مع تبدل طرفها.

و الحاصل أن مدلول الرواية عقدان سلبي و إيجابي، فالأول عدم سقوط الملكية بالموت و الثاني إنتقال الإضافة الى الوارث على النحو الذي كان للمورث. لا يقال: إن مقتضى أصالة عدم الانتقال إلى الوارث ذهاب الحق بالموت، فلا يصدق عليه ما تركه الميت، حتى ينتقل الى الوارث .

فانه يقال: إن الشك في الإنتقال مسبب عن بقاء الحق بعد الموت و ارتفاعه به، فإذا جرى الأصل في السبب و أحرز به بقاؤه و عدم سقوطه بالموت إندرج في «ما تركه الميت» وانتقل الى الوارث.

نعم الشك في البقاء إلى ما بعد الموت ناش عن الشك في القابلية، إذ لو كان الحق مجعولاً بنحو يتقوم بمن له الحق خاصة كان إرتفاعه بموت صاحبه مسلماً، و لا موضوع لعنوان «ما تركة الميت، حتى ينتقل الى الوارث.

لكن لا يجري الأصل في نفس القابلية، لعدم العلم بها سابقاً، فيجري الأصل - لا محالة - في مستبه، و هو البقاء إلى ما بعد الموت الملازم لانتقاله إلى الوارث لصدق ما تركه الميت عليه.

و هذا نظير عدم جريان الإستصحاب في قابلية الحيوان للتذكية و عدمها، و جريانه في عدم التذكية، فإذا تحقق كل ماله دخل في التذكية من فري الأوداج بشرائطه، و تمخض الشك في حلية الحيوان في قابليته للتذكية جرى الأصل في المسبب، و يُحكم بعدم التذكية.

هذا كله في تقريب التمسك باستصحاب شخص الحق و الحكم ببقائه بعد الموت. و يمكن أن يقرر بنحو يندرج في القسم الثاني من أقسام إستصحاب الكلي، بتقريب: أن

ص: 159

الحق المشكوك إنتقاله بالموت - إن كان متقوماً بصاحبه كان ساقطاً بموته، وإلا فهو باقٍ، و هذا نظير الشك في كون الحيوان الداخل في الدار موجوداً بفرد قصير العمر و طويله. و بعبارة أخرى: مناط القسم الثاني - و هو كون الشبهة موضوعية - موجود في المقام، حيث إن الحقوق على نوعين، فمنها ما يتقوم بمن له الحق ويرتفع بموته قطعاً كحق القسم و الإستمتاع، ومنها ما لا يتقوم به كحق التحجير، فلو شك في مثل حق الخيار أمكن إبقاؤه تعبداً ،بالإستصحاب فيندرج في موضوع تشريع الإرث.

و توهم كونه من قبيل القسم الثالث من أقسام استصحاب الكلي، ببيان: «أنه يعلم بارتفاع الفرد الأول من المستحق - بالموت - و يشك في قيام الثاني مقامه. نظير العلم بخروج زيد من الدار و الشك في دخول عمر و فيها مقارناً لخروج زيد عنها، فاسد، بأن هذا الشك ناش عن كيفية جعل الحق و تشريعه، فيجري الإستصحاب في نفس المجعول الشرعي الجامع بين الخصوصيتين، و يحكم ببقائه إلى ما بعد الموت ببركة الأصل، ويندرج في الموصول في «ما تركه الميت».

و لكن ما ذكرناه - من إستصحاب كلي الحق إلى ما بعد الموت بنحو القسم الثاني من أقسام استصحاب الكلي - مخدوش بأن جريانه منوط بموضوعية نفس الكلي للأثر الشرعي، كاستصحاب كلّي الحدث لمن توضاً بعد البلل المشتبه، فإنّه لا مانع من جريانه لإثبات حرمة مس الكتاب العزيز، بناءً على موضوعية كلّي الحدث لحرمة المس على ما استفيد من قوله تعالى : ( لا يمسه إلا المطهرون ) و عدم كونه مشيراً إلى خصوصيتي الحدث الأكبر و الأصغر، إذ عليه لا أثر لكلي الحدث حتى يستصحب، و التفصيل في محله. و عليه يقال في المقام إنّ المنتقل إلى الوارث ليس كلي الحق الثابت للمورث، بل خصوص الحق غير المتقوم بمستحقه، و الإستصحاب قاصر عن إثبات هذه الخصوصية إلا بناءً على القول بالأصل المثبت. فاستصحاب الحق - الجامع بين فرديه - لا يجري لعدم كونه موضوعاً للأثر المقصود و هو الإنتقال الى الوارث، وإنما موضوع الأثر هو الحق المتخصص بعدم كونه متقوّماً بمن له الحق و استصحاب الجامع لا يُثبت هذه الخصوصية. فلا يجري، لعدم أثر له. و حينئذ فلا محيص عن إستصحاب عدم الإنتقال.

ص: 160

و عليه فالشكوك الثلاثة المترتبة - و هي الشك في كيفية جعل الحق، و الشك في بقائه، و الشك في إنتقاله - إنما يجري الأصل في ثالثها و هو عدم الإنتقال كما أفاده السيد المحقق الخوئي قدس سره.

إلا أن يقال: إن شبهة تقوم الحق بالمستحق في كلام الشيخ الأعظم قدس سره إن كان منشؤها كونها من الشك في المقتضي لفرض عدم إحراز استعداد الحق للبقاء بعد موت ذيه أمكن الجواب عنه بأنّ المبنى المنصور في المسألة حجية الإستصحاب مطلقاً سواء كان الشك في المقتضي أم في الرافع و عليه لا مانع من استصحاب بقاء الحق، و الحكم بانتقاله ظاهراً بالموت.

قابليتهما للاسقاط و النقل، كما أن طائفة منها باقية تحت العمومات كحق التحجير. ولا يُعلم أن المشكوك فيه مندرج في هذا القسم أو ذاك، و في مثله لا وجه للرجوع الى العام لإحراز حال الفرد، لكونه نظير الشك في كون زيد عالماً أو جاهلاً، حيث إن عموم أكرم العلماء قاصر عن

إحراز حاله و تعيين حكمه، و هذا معنى عدم حجية أصالة العموم في الشبهة المصداقية. و لكن يمكن دفعه بأن يقال: إنّ الخارج عن عموم أدلة المعاوضات إنما خرج عنها فردياً لا عنوانياً، و من المعلوم أن القادح في التمسك بالعام هو القسم الثاني لا الأول، مثلاً إذا قال : «أكرم العلماء، ولا تكرم البصريين منهم و تردّد «زید» بين البصري و الكوفي - لتعارض البينتين فيه مثلاً - لم يجز التمسك ب- «أكرم العلماء» لإثبات وجوب إكرام زيد، بل المرجع فيه أصالة البراءة عن وجوب إكرامه. و أما إذا قال: «أكرم العلماء إلا زيداً و عمرواً، ثم شُك في إستثناء بكر أيضاً لم يكن مانع من التمسك بالعام لإثبات وجوب إكرامه، لأنّه من الشك في التخصيص الزائد، الذي هو كالشك في أصل التخصيص في جواز الرجوع الى العام. و مانحن فيه من هذا القبيل، لأن الخارج عن حيز العمومات حقوق معينة كحق الأبوة ر السلام و ولاية الحاكم الشرعي و الحضانة، لا العنوان الكلّي حتى يكون الشك في إندراج المشكوك فيه في عنوان الخاص أو العام من باب الرجوع الى العام في الشبهة الموضوعية. و العنوان الإنتزاعي كعدم القابلية لا يُجدي، إذ ليس ذلك العنوان خارجاً عن العمومات حتى يوجب تعنون العام وعليه فالشك في كون الحق قابلاً للمعاوضة يكون من الشك في التخصيص ،الزائد، و من المعلوم مرجعية أصالة العموم فيه.

الثاني: ما أفاده المحقق الإصفهاني، ووافقه بعض الأجلة من تلامذته وبيانه: أن الشك في صحة معاملةٍ ينشأ تارةً من الشك في قابلية مورد المعاملة للمعاوضة عليه، كما إذا شك في قابلية جعل الغناء - المشكوك حرمته ثمناً في بيع أو عوضاً في صلح أو مورداً لإجارة. و أخرى من الشك في دخل سبب خاص في صحة المعاملة بعد إحراز قابلية العوضين لها، كما إذا شك في صحة البيع المعاطاتي بين مالين قابلين للتمليك و التملك، أو شك في دخل العربية و الماضوية في صيغ العقود.

ص: 162

و أدلة الإمضاء كالأمر بالوفاء بالعقود و نفوذ الصلح بين المسلمين و حلية البيع و مشروعية الإجارة ناظرة الى نفوذ أسباب النقل و الإنتقال فيتمسك بإطلاق حلية البيع على مملكية المعاطاة على حد البيع بالصيغة، و أنه لا يعتنى بالشك في دخل سبب خاص في صحة المبادلة بين المالين لمكان عموم دليل الإمضاء وإطلاقه.

و أما الشك من الناحية الأولى - و هي الشك في قابلية العوضين للمعاملة عليهما - فلابد من رفعه بدليل آخر، لعدم إرتباط هذا الشك بسببية سبب خاص حتى يُجدي الإطلاق لنفيه. و عليه فالشك في جواز جعل أحد العوضين الغناء في كلام صحيح كالدعاء يكون المرجع فيه أدلة شرائط العوضين، و لو فرض عدم إستفادة شيء منها فالمرجع أصالة الفساد المحكمة في المعاملات، و لا تتكفل أدلة الإمضاء هذه الجهة حتى يتجه تصحيح المعاملة المذكورة بها.

و ببيان آخر أن أدلة المعاملات بما أنها صادرة عن الحكيم الملتفت الى إنقسام موضوع المعاملة إلى المورد القابل و غير القابل يستحيل إهمالها، فإما أن يتعلق الإمضاء بمسمى المعاملة سواء أكان المورد قابلاً لها أم لم يكن. وإما أن يتعلق بحصة خاصة منها و هي ما أحرز قابليته قبل الإمضاء. و لا مجال للإطلاق فيتعين التقييد، و يكون الرجوع الى العام أو الإطلاق لاحراز حال المشكوك فيه - من التمسك بالدليل في الشبهة الموضوعية.

و على هذا فلو شُك في جواز نقل حق الخيار إلى الغير بهبة أو بيع أو صلح لم يتجه تصحيحه بالرجوع الى أدلة تنفيذ المعاملات، بل المرجع فيه الأصل العملي و هو أصالة عدم قبوله للنقل، هذا.

لكن يمكن أن يقال: إن أدلة المعاملات إمضائية، و ليست تأسيسية، و موضوعها هو العنوان العرفي لا الشرعي، فما أحله الشارع و أمر بالوفاء به هو البيع العرفي لا البيع الصحيح شرعاً، وكذا بالنسبة الى سائر العقود. و من المعلوم أن تمام المناط قابلية العوضين للمبادلة في

______________________________

أ حاشية المكاسب للمحقق الاصفهاني ج 1، ص 12 و 13 ، رسالة الحق ، محاضرات في الفقه الجعفري .

ج 2 . ص 24

ص: 163

نظرهم، فلو كان تبديل من من التراب بمثله سفهياً عندهم، أو لم يترتب على بيع الخنافس و الديدان غرض عقلائي يعتنى به بحيث يصح سلب عنوان المعاقدة و البيع عنه عرفاً لم يكن موضوعاً لذليل الإمضاء قطعاً. و أما إذا أحرزت قابلية العوضين بنظرهم للمبادلة و تمحض الشكُ في مشروعيتها في المنع التعبدي كانت أدلة المعاملات هي المرجع لإثبات صحتها، فلو كان بيع الجنسين بالتفاضل متداولاً عند العقلاء كتداول بيع الخمر والخنزير عندهم كان موضوع أدلة الإمضاء محققاً، وبطلان البيع موقوفاً على تقييدها أو تخصيصها شرعاً.

و لا يبعد جريان ديدنهم على الرجوع الى العمومات و الإطلاقات في رفع الشك في إعتبار شرط تعبداً أو مانع كذلك بعد إحراز الموضوع العرفي و لم يظهر وجه لتخصيص مرجعية الأدلة بالشك في تنفيذ الاسباب خاصة.

نعم في التمسك بقاعدة السلطنة في المقام إشكال، ينشأ من إحتمال كونها بصدد بيان عدم محجورية المالك عن التصرفات المشروعة، لا كونها مُشرعة للتصرف المشكوك في حكمه على ما سيأتي في المعاطاة إن شاء الله تعالى.

و أما قياس الحق القابل عرفاً للنقل إلى الغير بجعل الغناء مثلاً أحد العوضين - حيث لا تتكفل أدلة الإمضاء حليته وصحة جعله عوضاً - فالظاهر أنه مع الفارق، و ذلك لأن تلك الأدلة غير ناظرة الى بيان حكم الأفعال تكليفاً بعناوينها الأولية، لكونها واردة لبيان حكم الفعل بعنوانه الثانوي أي صحة وقوعه في العقد المعاوضي أحد العوضين، فلو كان الفعل مشكوك الحكم - بعنوان أنه غناء مثلاً - لم يكن وقوعه عوضاً في البيع أو معوضاً في الإجارة كاشفاً عن مشروعيته بعنوانه الأولى.

و هذا بخلاف المقام، إذ ليس المقصود من التمسك بدليل الإمضاء إحراز مشروعية أصل الحق حتى تكون الأدلة قاصرة عن إثباته، بل المراد إستكشاف صحة وقوعه عوضاً بعد كون أصل الحق مشروعاً و قابلاً للنقل عرفاً.

فالمتحصل - بعد إندفاع كلتا جهتي الإشكال - أن كل حق شك في قبوله شرعاً للنقل يرجع فيه الى عمومات المعاوضة، فعدم قبوله للنقل لابد أن يستفاد من دليله بأن يكون ظاهراً في تقومه بعنوان خاص أو شخص كذلك، كحق الولاية، ضرورة كون العنوان أو الشخص

ص: 164

موضوعاً للحق يدور ،مداره لا مورداً له حتى يجوز تفويضه الى غيره، هذا.

و أما جواز المعاوضة على الحقوق فسيأتي في المقام الخامس

فهو أولى به مادام باقياً فيه أ.

و في الجواهر: «و أما المسجد فلا إشكال و لا خلاف في أن من سبق إلى مكان منه فهو أحق به ما دام جالساً فيه، بل يمكن تحصيل الإجماع أو الضرورة عليه بل في المسالك و غيرها سواء أكان جلوسه لصلاة أم لمطلق العبادة أم لتدريس العلم و الإفتاء ونحو ذلك ... الى أن قال: وعلى كل حال فلو قام مفارقاً رافعاً يده عنه بطل حقه، بلا خلاف و لا إشكال حتى لو عاد و قد شغله غيره. و إن قام ناوياً للعود إليه، فإن كان رحله باقياً فيه فهو أحق به، وإلا كان مع غیره سواء كما صرح به الفاضل و الشهيدان و الكركي و غيرهم. بل في جامع المقاصد: أنه المشهور. بل في محكي المبسوط نفي الخلاف فيه، قال: فمن سبق الى مكان في المسجد كان أحقُّ به، فان قام و ترك رحله فيه فحقه باقٍ، وإن حول رحله منه إنقطع حقه منه، و لا خلاف فيه، و فيه نص لنا عن الأئمة علیهم السلام ب.

و ظهور هذه العبارات و غيرها مما لم نذكرها في حدوث حقٌّ للسابق مما لا يمكن إنكاره و مستندهم في ذلك - بعد الإجماع الذي إدعاه في مفتاح الكرامة بعد قول العلامة فهو أحق به مادام فيه إجماعاً محصلاً بل كاد يكون ضرورياً هج وكذا غيره من الاصحاب - روایات :

إحداها خبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله علیه السلام ، قال : قال أمير المؤمنين علیه السلام : سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل ، و كان لا يأخذ على بيوت السوق كراء»د.

ثانيها: مرسلة محمد بن إسماعيل بن بزيع عن أبي عبدالله علیه السلام ، قال: «قلت له: نكون بمكة أو بالمدينة أو بالحيرة أو المواضع التي يرجى فيها الفضل، فربما خرج الرجل يتوضأ

______________________________

أ الروضة البهية ، ج 7، ص 170

ب جواهر الکلام، ج 38، ص 88 و 89

ج مفتاح الكرامة ، ج 7، ص 36

د وسائل الشيعة ، ج 3، ص 542 ، الباب 56 من أبواب أحكام المساجد ، الحديث : 2

ص: 166

فيجيء آخر فيصير مكانه، فقال علیه السلام : من سبق الى مكان [موضع ] فهو أحق به يومه و ليلته أ .

و التعبير بالإرسال من جهة سقوط الواسطة بين محمد و بين الإمام علیه السلام لعدم كون إبن بزيع من أصحاب الإمام الصادق علیه السلام و رواه في البحار عن أمالي الشيخ عن ابن بزيع عن بعض أصحابه يرفعه الى الإمام أبي عبد الله علیه السلام و عليه فلا تبقى شبهة في الإرسال و حذف الواسطة.

ثالثتها مرسلة إبن أبي عمير عن أبي عبد الله علیه السلام قال: «سوق المسلمين [ القوم ] کمسجدهم، يعني، إذا سبق الى السوق كان له مثل المسجد ب.

رابعتها النبوي من سبق إلى ما لا يسبقه إليه مسلم فهو أحق به ج.

أما سندها فغير نقي، لأن في سند الأولى «طلحة بن زيد» و هو عامي، و لم أعثر الى الآن على توثيقه. و ما في الفهرست من أن طلحة بن زيد عامي المذهب، إلا أن كتابه معتمد ليس توثيقاً لطلحة، بل تصحيحاً لكتابه، و هو لا يدل على توثيق طلحة، لعدم الملازمة بينهما، إذ من الممكن أنّ الشيخ صحح كتابه لكون مافيه مروياً في الكتب المعتبرة، لا لأجل كون صاحب الكتاب موثقاً عنده حتى يكون قول الشيخ: «ان كتابه معتمد شهادة بوثاقته، بل يكون قوله هذا تصحيحاً لكتابه، فيندرج في البحث المعروف بينهم و هو: أن تصحيح الغير هل يجوز الإعتماد عليه؟ و يُغني الآخرين عن نقد السند أم لا؟

هذا مضافاً إلى أنه - بعد تسليم صحة الإعتماد على تصحيح الغير - إنما يجدي ذلك فيما إذا أحرز أنّ الرواي نَقَل عن كتاب طلحة لا عن نفسه، و هو مما لا سبيل الى إحرازه، فالرواية مشكوكة الاعتبار، و من المعلوم أن الأصل يقتضي عدم حجيتها، هذا. و يظهر مما ذكرناه ضعف ما أفاده بعض المعاصرين من قوله: «و يكفيه في إعتبار خبره

______________________________

أ وسائل الشيعة . ج 3، ص 542 ، الباب 56 من أبواب أحكام المسجد.

ب وسائل الشيعة، ج 12، ص 300 ، الباب 17 من أبواب آداب التجارة ، الحديث : 2

ج مستدرك الوسائل، ج 17، ص 112 الباب 1 من أبواب إحياء الموات . الحديث : 4

د: الفهرست، ص 112 . رقم 374

ص: 167

- مضافاً الى تصريح شيخ الطائفة بكون كتابه معتمداً - رواية إبن الوليد الذي لم يرو بعض كتب الصفار و سعد، لعدم معلومية صحة مضمون ذلك البعض، وإستثنى كثيراً من أخبار كتاب محمد بن أحمد بن يحين لكتابه أ.

وجه الضعف أن رواية إبن الوليد لكتاب طلحة لاتدلّ على أزيد من إعتقاد إبن الوليد بصحة مضامين الكتاب و مطابقتها للواقع أو للزوايات المعتبرة، و لاتدل على وثاقة مؤلفه، و تكون الشهادة بصحة الكتاب من قبيل تصحيح شخص لرواية في كون حجية تصحيحه لغيره مورداً للبحث و النظر والإشكال. وعليه فالشهادة بصحة الكتاب ليست إلا شهادة باعتبار الكتاب، و لا تكون شهادة بوثاقة مؤلفه. و قد عرفت عدم طريق لإحراز كون الرواية المزبورة مروية عن كتابه حتى نلتزم باعتبارها بعد البناء على إعتبار الكتاب المزبور بشهادة الشيخ و رواية ابن الوليد له.

و أما كونه من رجال كامل الزيارة و تفسير علي بن إبراهيم فلا يكفي للتوثيق كما قرر في محله.

و بالجملة: فلم يثبت إعتبار الخبر المزبور بسبب ضعف طلحة، فالإعتماد عليه في غاية الإشكال. هذا ما في سند خبر طلحة من الضعف.

و أما مرسلتا إبن أبي عمير و محمد بن إسماعيل بن يزيع فالإشكال في إعتبارهما ظاهر لأنهما مرسلتان، و لا عبرة بالمراسيل ما لم تنجبر بعمل المشهور بناء على ما هو الأقوى من جبر عمل المشهور لضعف الرواية، كمو هنية إعراضهم عنها لاعتبارها. وكذا الحال في النبوي. و دعوى إنجبارها بعمل المشهور الذين بنوا على ثبوت حق السبق للسابق في المسجد خالية عن البينة، إذ يعتبر في جبر الشهرة لضعف الرواية إحراز إستناد المشهور في فتواهم إلى الرواية الضعيفة حتى يدلّ إستنادهم إليها على إعتبارها لديهم، وإلا فمجرد موافقة فتواهم لرواية ضعيفة لا تكشف عن حجيتها عندهم كما هو واضح.

______________________________

أ قاموس الرجال ، ج 5 ، ص 568

ص: 168

و بالجملة فلا سبيل إلى إثبات حجية الروايات المزبورة.

إلا أن يدعى أن سياق عباراتهم يدل على إستنادهم إلى هذه الروايات، لتعبير هم بما عُبر به فيها. و ان كان هذا مخدوشاً أيضاً، لإمكان كون مستندهم رواية معتبرة سنداً مع كون متنها مثل متن المرسلتين، فاقتبس الأصحاب من تلك الرواية لا من هاتين الروايتين، فلا يحصل الوثوق باستنادهم إليهما.

كما لا وجه لحجية الإجماع المدعى في المقام بعد إحتمال مدركيته، إذ من المحتمل إستناد المجمعين الى الروايات المزبورة، فلا يصح الإستناد إلى شيء من الروايات والإجماع.

نعم يمكن الإستناد إلى السيرة العقلائية الحاكمة باختصاص من سَبَق الى ما يشترك فيه غيره - كالمباحات الأصلية و نحوها - بذلك المشترك، بحيث يرى العقلاء نحو إختصاص للسابق بذلك الشيء، بل هذا مركوز في الحيوانات أيضاً، و الشارع لم يردع عن هذه السيرة، فهي حجة.

كما يمكن أن يكون مستندهم مرسلة ابن أبي عمير، و لا يقدح إرسالها لما يظهر من الأصحاب من تسالمهم على العمل بمراسيله، لقول النجاشي: «أصحابنا يسكنون إلى مراسيله » أ. و لقول الشيخ في حقه و حق آخرين من أصحاب الإجماع في بحث تعارض الرواية المسندة مع المرسلة : هو إذا كان أحد الراويين مُسنداً و الآخر مُرسِلاً نظر في حال المرسل، فان كان ممن يعلم أنه لا يُرسل إلا عن ثقة موثوق به فلا ترجیح لخبر غيره على خبره، ولأجل ذلك سوت الطائفة بين ما يرويه محمد بن أبي عمير و صفوان بن يحيى و أحمد بن محمد ابن أبي نصر و غيرهم من الثقات الذين عُرفوا بأنهم لا يروون ولا يُرسلون إلا عمن يوثق به و بین ما أسنده ،غيرهم، و لذلك عملوا بمراسيلهم إذا إنفرد عن رواية غيرهم ب.

و كذا عد الكشي جمعاً من أصحاب أبي إبراهيم و أبي الحسن الرضا الا ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنهم والانقياد لهم و الإقرار لهم بالفقه، و منهم إبن أبي

______________________________

أ رجال النجاشي ، ص 229

ب عدة الاصول ، ج 1، ص 386 و 387

ص: 169

عميرأ.

و عليه تتصف مرسلة إبن أبي عمير بالإعتبار بعد شهادة أعلام الرجال بالتسوية بين المسندات و المرسلات .

لكن في أصل تحقق هذا الإجماع التعبدي تأملاً بل منعاً قد تعرّضنا له في شرح الكفاية فيما يتعلق بسند مقبولة عمر بن حنظلة، فراجع ب.

فتلخض: أن مراسيل أصحاب الإجماع كمراسيل غيرهم مالم تنجبر بعمل المشهور لا تكون حجة بحيث تُخصص عموم أدلة حرمة العمل بالظن، فمر سلة ابن أبي عمير الدالة على حق السبق لا تصلح للاستناد إليها. هذا كله في السند.

و أما دلالتها فعن المشهور - بناء على استنادهم إليها كما لعل كلماتهم مقتبسة منها - دلالتها على ثبوت حقٌّ للسابق، و اللازم حينئذ ترتيب آثار الحق عليه من جواز إسقاطه ونقله مجاناً و مع العوض و انتقاله قهراً الى الوارث، و من بطلان العمل العبادي الصادر من المزاحم المخرج للسابق عن المكان، لكونه غصباً كما في إعتكاف العروة، حيث قال: «إذا غصب مكاناً من المسجد سَبقَ إليه غيره، بأن أزاله وجَلَسَ فيه فالأقوى بطلان إعتكافه ج. إلا إذا نهض دليل على منع بعض هذه الآثار. و لم أعثر إلى الآن على قائل بهذا التعميم. كما أن لازم الحقية هو صيرورة السابق ذا حقين أحدهما بالوقف، والآخر بالسبق، و هذا بعيد.

فالمحتمل قوياً: أن المراد بالأحقية هو حرمة المزاحمة مع السابق و إزعاجه و دفعه عن المكان مادام باقياً فيه وشاغلاً له ، فالسبق لا يوجب الاحرمة المزاحمة كحرمة مزاحمة غير الولي للولي في تجهيز الميت بناءً على كون المراد بالولاية هناك - على ما عن جماعة من القدماء - حرمة المزاحمة معه، فإن تصدّى الولي للتجهيز مباشرة أو تسبيباً فليس لأحد مزاحمته،

______________________________

أ: رجال الكشي ، ص 466 ، طبع النجف الأشرف.

ب منتهى الدراية . ج 8 ص 150 الى 164

ج العروة الوثقى . ج 2 ص 256 ، كتاب الاعتكاف ، المسألة : 32

ص: 170

و إن لم يتصدّ لذلك جاز لغيره - بل وجب عليه كفاية - القيام به.

و بالجملة: فالسبق في الحقوق كالأهمية في تزاحم الواجبات فكما أن تقديم ا هناك ليس من باب الحق في شيء، فكذلك السبق في باب الحقوق، فإنه لا يوجب حقاً للسابق حتى يصير المكان متعلقاً لحقه، ويندرج دفع الغير له عن ذلك المكان و إشغاله له - في الغصب، وتكون صلاة المزاحم الدافع للسابق من صغريات مسألة الإجتماع، لصيرورة المكان حينئذ مغصوباً، إذ لا فرق فى المغصوب بين كون الرقبة مال الغير و بين كونها متعلقة لحق الغير كحقي الرهانة و التحجير، فيكون هنا أمر متعلق بطبيعي الصلاة، و نهي متعلق بطبيعي الغصب، و تكون الصلاة مندرجةً تحت هذين العنوانين، فبناءً على الإجتماع - بمعنى صغروية المورد لكبرى التزاحم لتعدد المتعلق وكون التركيب إنضمامياً - تصح الصلاة في وجه. و بناءً على الإمتناع - لوحدة المتعلق، لكون التركيب إتحادياً - لا تصح الصلاة، لكون مسألة الإجتماع

حينئذ من صغريات النهي في العبادة.

فالمتحصل: أن المراد بالأحقية في الروايات - بعد البناء على اعتبارها - يحتمل أن يكون إختصاص السابق في إستيفاء الحق المشترك بين السابق و بين سائر أفراد الموقوف عليهم الثابت لهم بالوقف فالسبق يوجب هذا الإختصاص.

كما يحتمل أن يراد به الحق المصطلح بأن يكون السبق موجباً لتعين مصداق كلي الموقوف عليه في السابق مادام شاغلاً للمكان أو غير مُعرِض عنه، كتعين مصداق كلّي المالك في الخمس و الزكاة و غيرهما من الجهات العامة بالقبض، فإنّ الكلي لا يتعين إلا به، و قد عرفت بعد هذا الإحتمال و عدم الإلتزام بكثير من آثار الحق من الإنتقال و النقل. و إذا شك في كون السبق موجباً للحق و دار أمر تقديم السابق على غيره بين الحكم والحق فالأثر المشترك - و هو سقوطه بالاعراض - يترتب عليه قطعاً. و أما جواز النقل الإختياري مع العوض و بدونه فلا يترتب عليه، للشك في القابلية العرفية، إذ لو كان حكماً لم يقبل النقل أصلاً كما هو ظاهر ، فلا وجه للتمسك بأدلة العقود الجائزة لإثبات جوازه. و كذا

الحال في الإنتقال القهري، فلا يترتب عليه، لكونه من الآثار المختصة بالحق.

ص: 171

و أما أخذ المال بازاء الإعراض عن المكان فالظاهر أنه لا بأس به، لأن رفع موضوع الحرمة - و هو المزاحمة - يكون تحت سلطنة السابق، لكونه عملاً من أعماله كسائر أعمال الحُرّ.

و أما صلاة المزاحم الدافع للسابق فلا تبعد صحتها للبراءة عن الشك في مانعية المزاحمة، إذ لو كان السبق موجباً للحق كانت الصلاة باطلة، وإلا فهي صحيحة. و لما كان منشأ الشك في الصحة الشكٍّ في مانعية التزاحم جرى الأصل في المانعية. نعم بناءً على اقتضاء الأمر بشيءٍ للنهي عن ضده يُحكم بفساد الصلاة، للعلم ببطلانها، إما لكون السبق موجباً للحق، وإما لكون الأمر مقتضياً للنهي عن ضده، فتدبر.

ثم إنه بناء على ما تقدم من الإشكال في سند الروايات كالإشكال في حجية الإجماع لاحتمال مدركيته لا يبقى مستند لحق السبق. إلا أن يتمسك بالسيرة العقلائية القاضية بتقديم السابق في المشتركات، بل تقديم السابق من مرتكزات الحيوانات أيضاً، حيث إن ما تقدم من السباع إلى إفتراس حيوان ليأكله لا يزاحمه غيره من السباع في أكله، فعدم مزاحمة السابق من الأمور الارتكازية الجارية عليها السيرة العقلائية التي لم يردع عنها الشريعة المقدسة الإسلامية، بل الإجماع والروايات المتقدمة - على تقدير تماميتها دليل على إمضاء تلك السيرة.

لكن المتيقن منها هو إختصاص السابق، بمعنى عدم جواز مزاحمة أحدٍ له فيما سبق إليه. و أما الإختصاص بمعنى الحق فليس مما تقتضيه السيرة، بل لابد حينئذ من معاملة الحكم مع ما جرت عليه السيرة دون معاملة الحق معه فلا يبطل العمل الصادر من المزاحم، كما لا ينتقل قهراً بموت و نحوه إلى غير السابق. و كذا لا يقبل النقل.

نعم لا بأس بأخذ مال لتخلية المكان وتفريغه، لأن التفريغ عمل يبذل بازائه المال، و بعد التخلية يُشغله باذل الفلوس فيصير هو السابق، والله العالم.

و من المصاديق المشتبهة بين الحق و الحكم جواز الرجوع في المطلقة الرجعية على ما قيل، و إن كان الظاهر كونه من الأحكام، والتفصيل في محله.

ص: 172

و من المصاديق المشتبهة - على ما قيل أيضاً - جواز الرجوع في العقود الجائزة، فان كان حكماً لم يسقط بالإسقاط، وإلا يسقط به لكن الحق أن الجواز فيها حكم، فلا تصير العقود الجائزة لازمة بإسقاطه، فلاحظ .

ومنها غير ذلك مما يقف عليه المتتبع.

المقام الخامس: في حكم المعاوضة على الحقوق القابلة للنقل و الإسقاط.

أما ما لا يقبل الإسقاط - بناءً على كونه حقاً - فلا كلام في عدم جواز أخذ العوض بازائه، و أما القابل للنقل و الإسقاط فقد تقدم في أول بحث الحقوق خلاف الأعلام فيه، فمنهم من منَعَ من وقوع الحق عوضاً في البيع مطلقاً، كالشيخ الفقيه كاشف الغطاء، و اختاره المحقق النائيني قدس سرهما أيضاً. و منهم من جوّز ذلك مطلقاً كصاحب الجواهر قدس سره . و منهم من فصل بين ما يقبل الإنتقال و بين ما بين لا يقبله ويقبل الإسقاط خاصة، كالمصنف قدس سره و إن مال في آخر كلامه الى المنع مطلقاً.

و التحقيق جواز جعل الحقوق عوضاً عن المبيع مطلقاً أي جعل إسقاط ما يقبل الإسقاط ثمناً، وانتقاله الى باذل المبيع فيما يقبل الإنتقال الى الغير، و ذلك بعد تمامية أمرين:

أحدهما: عدم إختصاص «المال» بالأعيان المتمولة، و صدقه على منافع الأعيان الصامتة و عمل الحر و لو بعد المعاوضة عليه وجواز أخذ العوض في الصلح على إسقاط بعض الحقوق كاشف عن ماليته عرفاً، و عدم إختصاص المال بالأعيان. و يتعين حمل كلام إبن الأثير في تفسير المال على الغالب، وإلّا أشكل الأمر في بذل المال بازاء المنافع في الإجارة و الصلح.

و لو فرض تعذر توجيه كلام اللغوي بالحمل على الغالب لم يقدح في إنصاف الحقوق بالمالية لأعمية المال عرفاً من العين و المعنى والحق، إذ المال عندهم كل ما يرغب فيه العقلاء و يتنافسون عليه، ولاشك في أعمية المعنى العرفي حتى تجري فيه أصالة عدم النقل عن معناه اللغوي

ص: 173

:ثانيهما كفاية صدق المعاوضة على البيع ولو لم يكن فيها نقل و تمليك من الطرفين، و لا إنتفاع أحد المتبايعين بمال صاحبه، فالعبرة فيه بتحقق عنوان المعاوضة و المبادلة بحيث لا يخلو البيع عن الثمن والعوض، ويكون بذل المال مورد غرض العقلاء. والقيود المأخوذة في تعريف البيع بالمبادلة بين المالين - المستفادة من كلام المصباح - غير دخيلة في حقيقته العرفية، سوى كون المبيع عيناً، و أما عينية الثمن، أو تحقق المبادلة في خصوص إضافة الملكية، أو إختصاص المال بالأعيان فلا دليل على شيءٍ منها لو لم ينهض على خلافها، ففي بيع سهم سبيل الله من الزكاة لا ينتفع البائع بالعوض لفرض صرفه في جهات القُرب و سُبُل الخير كالمساجد والمشاهد و القناطر و إنكار صدق البيع على هذه المعاوضة لا يخلو من مكابرة، وكذا بيع الوقف بمثله عند اقتضاء المصلحة و بيع الحاكم مقداراً من زكاة الحنطة

بشيء من زكاة النقدين.

و بناءً على تمامية هذين الأمرين و تسلُّمهما يظهر أن الأصل الأولي في الحقوق القابلة للإسقاط و النقل جواز المعاوضة عليها، فهي وإن لم يصح جعلها مبيعاً لعدم كونها من الأعيان، لكنها كالمنافع و عمل الحَرُ يصح جعلها ثمناً في البيع، كصحة أخذ العوض بإزاء نقلها وإسقاطها في باب الصلح، و ذلك لصدق المال عرفاً عليها، وكفاية مالية الإسقاط و النقل في صحة المعاوضة، وإمضائها بأدلة المعاملات.

إلا أن يستشكل في مالية الحقوق بما في تقرير شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدس سرهما حيث قال: «و الأقوى عدم قابلية الحق لوقوعه ثمناً في البيع، كعدم قابلية وقوعه مثمناً، سواء جعل نفس الإسقاط و السقوط ثمناً أو جعل نفس الحق. أما الأول فلأن الثمن لابد من دخوله في ملك البائع و الإسقاط بما أنه فعل من الأفعال و السقوط بما أنه اسم المصدر ليس كالخياطة و سائر أفعال الحر والعبد ممّا يملكه البائع، ويكون طرفاً لإضافة ملكية البائع، و يقوم مقام المبيع في الملكية، فإنّ هذا المعنى معنى حر في غير قابل لأن يتموّل إلا باعتبار نفس الحق. و سيجيء مافيه. و بالجملة: نفس الإسقاط بما أنه فعل، وأثره بما أنه إسم المصدر لا يقبل الدخول في ملك الغير بحيث يتحقق بالنسبة إليه الخروج عن ملك المشتري الى ملك البائع، ويكون البائع

ص: 174

مالكاً لهذا العمل.

و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم، لأن في باب الشرط يملك المشروط له على المشروط عليه إسقاط الحق أو سقوطه. و لا ملازمة بين قابليته للدخول تحت الشرط و بين قابلية وقوعه ثمناً، لأن إسقاط الحق يصير بالشرط مملوكاً للغير على صاحب الحق، ولكنه لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكاً، و يحل محل المبيع في الملكية.

و أما الثاني - و هو جعل نفس الحق ثمناً بعد فرض كونه قابلاً للنقل إلى الغير كحق التحجير - فلما عرفت من أنه في باب البيع يعتبر أن يكون كل من الثمن والمثمن داخلاً في ملك مالك الآخر، ولا شبهة في أن الحق لا يكون قابلاً لذلك، فإنه مباين مع الملك سنخاً و إن كان من أنحاء السلطنة بالمعنى الأعم. و من المراتب الضعيفة للملك. و لكن كونه كذلك غير كافٍ لوقوعه عوضاً، لأنه لابد من حلول الثمن محل المثمن في الملكية، فلابد أن يكون كل منهما من سنخ الآخرة أ.

لكنه لا يخلو من غموض، لأن دخول كل واحد من العوضين في ملك الآخر غير معتبر في مفهوم البيع عرفاً، بل المعتبر فيه هو صدق المبادلة و المعاوضة، و من المسلّم صدقها على ما إذا جعل الثمن حقاً على وجه النقل أو الإسقاط و عدم صدق «البيع بلا ثمن على هذا البيع ليكون أكل المبيع أكلاً للمال بالباطل، هذا.

و غير خفي على المتأمل مواقع النظر في كلامه قدس سره :

منها قوله: «و الإسقاط بما أنه فعل من الأفعال و السقوط بما أنه إسم المصدر ليس كالخياطة... إذ فيه أنه لا مانع من صيرورة الإسقاط بما أنه فعل مبذول بإزائه المال عند العقلاء كسائر أعمال الحر مملوكاً، فالبائع يصير مالكاً للإسقاط بسبب البيع كما يصير المشروط له مالكاً له بالشرط، لوجود مناط مملوكية الفعل و هو كونه مرغوباً فيه عند العرف بحيث يبذلون المال ،بازائه فللبائع إجبار المشتري على الإسقاط كما له الإجبار على الخياطة والكتابة

______________________________

أ منية الطالب ، ج 1 ، ص 43 و 44

ص: 175

ونحوهما.

نعم جعل العوض في البيع السقوط - لا الإسقاط - لا يخلو من إشكال، لعدم معلومية تعلق الملكية بالنتائج كما قرر ذلك في شرط النتيجة و حديث عدم تمول المعنى الحرفي أجنبي عن الإسقاط بما هو فعل و معنى إسمي، فتدبر.

و منها: قوله: «و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم... إذ فيه: أن الإسقاط إن كان في نفسه قابلاً لأن يكون طرفاً لإضافة الملكية فصيرورته مملوكاً بالبيع أولى من مملوكيته بالشرط في ضمن عقد لازم، لأنّ تأثير نفس العقد في ملكية أحد ركنيه - و هو الثمن - أولى من تأثير الشرط الواقع في ضمنه - الذي هو كالجزء من العقد - في الملكية.

و إن لم يكن في نفسه قابلاً للملكية - كما هو مقتضى قوله: فان هذا المعنى معنى حرفي غير قابل لأن يتمول - لم يعقل أن يؤثر الشرط في ملكيته، و لا يؤثر نفس العقد اللازم في ملكيته كما هو واضح، بل لابد من عدم تأثير شيء من العقد و الشرط في ملكيته.

و على هذا فبين قوله: «و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم و قوله: «فان هذا المعنى معنى حرفي تهافت واضح، لأن مقتضى هذه العبارة إمتناع صيرورة الإسقاط طرفاً لإضافة الملكية، و مقتضى قوله : و لا يقاس» إمكانها، فتدبر.

و منها قوله: «و لا ملازمة بين قابلية الدخول تحت الشرط الى قوله: «و لكن لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكاً و يحل محل المبيع في الملكية» إذ فيه: أن الملازمة ضرورية، لأن نفس العقد اللازم أقوى بمراتب في التأثير في الملكية من الشرط الواقع في ضمنه كما عرفت آنفاً، فقوله: «و لكن لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكاً، في غاية الغرابة، إذ لا يدعيه أحد، وإنما المدعى الملكية بسبب البيع.

ومنها: قوله: «و لا شبهة أن الحق لا يكون قابلاً لذلك، إذ فيه: أن الشبهة إن كانت من جهة صدق المال على الحق فقد عرفت دفعها. وإن كانت من جهة إعتبار التمليك، بتقريب: أن الحق لا يملك، لمباينته للملك، فقد عرفت عدم إعتبار المبادلة في إضافة الملكية خاصة في مفهوم

ص: 176

البيع عرفاً.

ومنها: قوله: «فانه مباين مع الملك سنخاً، إذ فيه: منافاته لقوله: «و من المراتب الضعيفة للملك، وقد تقدمت الإشارة الى تهافت كلماته قدس سره في تفسير الحق و بيان ماهيته في المقام الأول، عند التعرض للأقوال، فراجع. و قد تحصل: أنّ الأقوى وفاقاً لجماعة منهم صاحب الجواهر وسيدنا الأستاد أ و غيرهما من أعلام المحسين قدس سره صحة جعل الحقوق القابلة للإسقاط و النقل و الإنتقال عوض المبيع لأعمية المال عرفاً من العين و المنفعة و العمل و الحق، كما لا يعتبر في صدق المعاوضة المبادلة في خصوص الملكية، والله العالم. هذا تمام الكلام في هذا المقام.

و لنختم الكلام في بحث الحقوق بالإشارة الى مامر من الأبحاث في ضمن أمور: الأول: أن الحق إعتبار وضعي مجعول تأسيساً أو إمضاء كالحكم التكليفي، ولكنه يفترق عنه بأن زمام الحق بيد من ثبت له بخلاف الحكم الذي لا خيرة للمحكوم عليه في رفعه وإبقائه. و الأحسن في تعريفه إما جعله نحو إختصاص أو أولوية، فتكون السلطنة من أحكامه و آثاره، و يختص بطائفة مما عُدّ من الحقوق. و إمّا جعله مشتركاً لفظياً بين أنحاء الإعتبارات. و حينئذ لا مانع من إطلاق الحق على ما لا سلطنة لذي الحق على إسقاطه.

الثاني: أن الحق ينقسم الى ما يقبل كُلاً من الإسقاط والنقل الإختياري و الإنتقال القهري، مع العوض و بدونه كحق التحجير، وإلى ما لا يقبل شيئاً غير الإسقاط كحق الغيبة، و إلى ما يقبل الإسقاط و النقل بلا عوض - عند بعض - كحق القسم، و إلى غير ذلك كما تقدم. الثالث: أن المرجع في الشك في كل من الأقسام إطلاق دليل نفس الحق إن كان، و إلافالعموم الفوق، وإلا فاستصحاب بقاء المجعول بناءً على حجيته في الشبهات الحكمية. الرابع: أن المرجع في الشك في قبول الحق للنقل شرعاً - بعد إحراز قبوله له عرفاً - هو

______________________________

أ جواهر الکلام، ج 22 ، ص 209 نهج الفقاهة .ص 10

ص: 177

إطلاق أدلة إمضاء المعاملات لرجوع الشك الى التقييد بخصوصية ما، و ليس من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية حتى يرجع فيها إلى أصالة الفساد المحكمة في العقود والايقاعات. الخامس: أن متعلق الحق كالحكم فعل المكلّف، فيقال: «اللمغبون حل العقد، كما يقال يباح شرب الماء و لو تعلق بعين كما في حق التحجير و الإختصاص و الرهانة كان متعلقه لباً فعلاً، فالمحجر أولى من غيره في عمارة الأرض، و صاحب الخمر أولى من غيره بتخليله، و المرتهن له إستيفاء دينه من الرهن و هكذا سائر الحقوق و هذا مما يفترق به الحق عن الملك، حيث إنه أعم مورداً ، فقد يتعلق بالعين الشخصية و الذمية، و بالفعل كالخياطة، و بمنافع الأعيان كالسكني، أي كون الدار مسكونة، و هكذا.

ص: 178

حقيقة شرعية (1) و لا متشرّعيّة (2) [1]، بل هو باق على معناه العرفي

______________________________

بالمبادلة بين مالين، و لم ينقل لفظ «البيع» منه الى معنى آخر شرعا، لا بالوضع التعييني و لا التعيّني.

و الشاهد على أنّ الفقهاء بصدد الإشارة الى ما هو المتفاهم عرفا من لفظ «البيع» هو إنكارهم الحقيقة الشرعية، و اعترافهم ببقاء اللفظ على معناه العرفي، الذي كشف كلّ تعريف له عن حيثية من حيثياته، فمن عرّفه بالعقد لاحظ كونه سببا للمبادلة الاعتبارية بين المالين، و من عرّفه بالنقل لاحظ تعنون الإنشاء بالنقل عند استجماعه لشرائط التأثير. و من عرّفه بالانتقال لاحظ الأثر الحاصل في المالين، و تبدّل إضافة كل منهما الى صاحبه بإضافة أخرى، و هكذا.

و عليه لا يلزم إجمال المفهوم حتى ينسدّ باب الرجوع الى الأدلة الإمضائية.

(1) يعني: أنّ الشارع- الذي جعل البيع موضوعا لأحكامه- لم يتصرّف في مفهوم لفظه عرفا، كما لم يتصرف في سائر الألفاظ المأخوذة في الخطابات كالماء و الصعيد و التراب و نحوها.

(2) يعني: لم ينقل «البيع» عن مفهومه العرفي- في لسان الأئمّة المعصومين «عليهم الصلاة و السلام» و الفقهاء العظام- إلى معنى آخر.

______________________________

[1] لا تبعد دعوى الحقيقة المتشرعية، إذ المنسوب الى المشهور- كما قيل، و الشائع المعروف بين الفقهاء كما في المقابس «1»، بل عن العلامة دعوى الإجماع عليه، و في المختلف «2»: أنه المتبادر- هو كون البيع العقد المركب من الإيجاب و القبول، إذ التبادر علامة الحقيقة.

الا أن يقال: ان مقصود الفقهاء لمّا كان تعريف البيع المؤثر شرعا، فلذا عرّفوه بالعقد، مع إرادتهم البيع العرفي.

______________________________

(1): مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 2

(2) مختلف الشيعة، ج 5، ص 51

ص: 180

كما سنوضّحه (1) إن شاء اللّه، إلّا (2) أن الفقهاء قد اختلفوا في تعريفه.

..........

______________________________

- بعت- انتقلت، و كذا سائر تصاريفه» انتهى ملخّصا.

و الوجه الأوّل ناظر إلى امتناع تفسير المباين بالمباين، لتقابل المقولات و عدم صدق بعضها على الآخر، و عليه لا وجه لتفسير «البيع»- الذي هو فعل- بالانتقال الذي هو افتعال، و هو هنا الانفعال [1].

و الوجه الثاني ناظر إلى امتناع تفسير الشي ء بعلّته الغائيّة، كتعريف السرير بالجلوس عليه. وجه الامتناع: أن غاية الشي ء مباينة للشي ء، فلا وجه لتعريف البيع بالانتقال، كما أنّ الأثر لازم للمؤثّر، و اللازم غير الملزوم، فلا يعرّف أحدهما بالآخر.

______________________________

[1] يمكن منعه بما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من أجنبية المقام عن تعريف مقولة الفعل بمقولة الانفعال، و ذلك لأن الفعل المقولي هو ما له حالة التأثير التجددي في الشي ء كتأثير النار في سخونة الماء، و الانفعال المقولي هو ما له حالة التأثر التجددي كالماء المتأثر تدريجا بحرارة النار. و ليس كل فعل خارجي- فضلا عن النقل الاعتباري- مصداقا لمقولة «أن يفعل» حتى يندرج تفسير البيع- الذي هو نقل- بالانتقال في التعريف بالمباين «1».

كما يمكن منع كون الانتقال أثرا للبيع بما سيأتي تفصيله فيما يتعلق بكلام المحقق صاحب المقابس قدّس سرّه من أن النسبة بين النقل و الانتقال هل هي كالإيجاد و الوجود أم كالإيجاب و الوجوب.

فإن أريد من الانتقال حكم الشارع به إمضاء لما أنشأه المتبايعان كان أثرا للعقد.

و إن أريد به الانتقال في نظر البائع- و هو موضوع الإمضاء- فهو لا ينفك عن النقل في نظره حتى يكون أثرا له.

و الحاصل: أن التعريف بالنقل أو الانتقال ناظر إلى نفس المعنى الحدثي، لا المادة المنتسبة إلى البائع أو الى المبيع حتى يتعيّن تعريفه بالنقل بلحاظ حيثية صدوره، لا الانتقال

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 14.

ص: 182

..........

______________________________

ثمّ إنّ تعريف البيع بالعقد شائع بين الفقهاء كما نسبه صاحب المقابس قدّس سرّه إليهم، قال في مقام بيان إطلاقات البيع: «رابعها نفس العقد المركّب من الإيجاب و القبول، و هذا هو الشائع المعروف بين الفقهاء في سائر ألفاظ العقود ممّا كان منها مصدرا بصيغة الفعال و المفاعلة، أو بمعناه كالقراض و المضاربة و المزارعة» «1». و عليه فأشهر معاني البيع- بل مشهورها- هو هذا المعنى.

و أمّا وجه العدول عن تعريفه «بالانتقال» الى تعريفه «بالإيجاب و القبول الدالّين عليه» فهو ما تقدم من كون الانتقال اسم مصدر، و صفة للعوضين، مع أن البيع المقصود في التعريف معنى مصدري لكونه فعل البائع، و لا ينبغي تعريف المعنى المصدري بالمعنى الاسمي المغاير له. و هذه المسامحة لا ترد على تعريفه بالإيجاب و القبول، لأنّ ما بيد المتعاقدين هو العقد المؤثّر في الانتقال، لا نفس الانتقال المترتب عليهما [1].

______________________________

[1] ربما يستفاد من تعبير المصنف قدّس سرّه: «و حيث ان في هذا التعريف مسامحة واضحة عدل آخرون .. إلخ» أنّ كلّ من لم يرتض من الفقهاء تعريف البيع بالانتقال عدل إلى تعريفه بالعقد الدال على الانتقال، مع أنّه يظهر للمتتبع في كلماتهم خلافه، لوجود تعاريف أخرى فيها، فعرّفه جمع بالعقد الدال على النقل، كالمحقق في الشرائع «2»، و الشهيد في الدروس و اللمعة «3»، و عرّفه أبو الصلاح الحلبي بأنه «عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع و الثمن و تسليمهما» «4». و عليه فلعلّ الأنسب تبديل «آخرون» ب «الجمع» بأن يقال: «عدل جمع الى تعريفه بالإيجاب و القبول ..» و الأمر سهل.

______________________________

(1): مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 2

(2) شرائع الإسلام، ج 2، ص 13

(3) الدروس الشرعية، ج 3، ص 191، الروضة البهية، ج 3، ص 221

(4) الكافي في الفقه، ص 352

ص: 184

و حيث (1) إنّ البيع

______________________________

(1) غرضه قدّس سرّه تزييف تعريف البيع بالعقد- الدال على الانتقال- بأنّ ظاهره كون البيع من مقولة اللفظ، مع أنّه من مقولة المعنى، لأنّه مقتضى أمور مسلّمة:

الأوّل: أنّ الإنشاء- على المشهور- هو التسبيب باللفظ أو بالفعل إلى حصول أمر اعتباري موجود في صقع النفس، كما إذا اعتبر الشارع لا بديّة الصلاة على المكلّف و أنشأها بقوله: «أقم الصلاة» فيوجد به الصلاة في عهدته.

و المعاملات من العقود و الإيقاعات كلّها أمور اعتبارية، فهي أمور قصدية يتوقف وجودها في وعاء الاعتبار على إيجادها بآلة كالصيغ المخصوصة بها.

الثاني: أنّ اللفظ موجود خارجي متصرم الوجود كالزمان، و هو من مقولة الكيف المسموع، و وجود كلّ لفظ منوط بسبب تكويني كتحريك اللسان نحو مقاطع الحروف، و لا يصير لفظ من مبادئ وجود لفظ آخر كما لا يخفى.

الثالث: أنّ حقيقة البيع- بناء على توقف إيجادها على اللفظ- لا تخلو من أحد وجوه أربعة، أشار المصنف إلى ثلاثة منها:

أحدها: أن يكون البيع أمرا معنويا اعتباريا يقصده المتبايعان، و لا دخل للفظ في ماهيته أصلا، سوى أنه يوجد به في مقام الإنشاء، و قد أشار الماتن إلى هذا الاحتمال بقوله:

«من مقولة المعنى».

ثانيها: أن يكون من مقولة اللفظ، يعني: أن الإيجاب و القبول اللفظيين هما تمام ماهية البيع، و وجوده في موطن الاعتبار أجنبي عن حقيقته التي هي نفس العقد اللفظي. و قد أشار إلى هذا بقوله: «دون اللفظ مجرّدا».

ثالثها: أن يكون هو العقد اللفظي، لكن بشرط قصد ذلك الأمر الاعتباري. و يفترق عن سابقه بأنّ قصد المبادلة الاعتبارية غير مؤثّرة في تحقق البيع على الاحتمال الثاني، و مؤثّر على الاحتمال الثالث، لأنّ مقتضى الاشتراط انتفاء المشروط بعدم شرطه.

رابعها: عكس الثالث، بأن يكون البيع هو الأمر المعنوي الاعتباري، لكن لا مطلقا

ص: 185

من مقولة المعنى (1)- دون اللفظ مجرّدا، أو بشرط قصد المعنى، و إلّا (2) لم يعقل إنشاؤه

______________________________

- كما كان في الاحتمال الأوّل- بل بشرط أن يتأدّى باللفظ، فإن أنشئ التمليك و التبديل باللفظ كان بيعا، و إلّا فلا بيع. و هذا الاحتمال لم يتعرض له المصنف.

و مما ذكرناه يظهر وجه بطلان تعريف البيع بالإيجاب و القبول الدالين على الانتقال، ضرورة كونه كسائر المعاملات- من الإجارة و الهبة و الوصية و الوقف- من الأمور الاعتبارية المنشئة تارة باللفظ و اخرى بالتعاطي، و ثالثة بالإشارة، و رابعة بالمنابذة، و خامسة بالكتابة، و نحوها. و لا دخل للفظ في حقيقتها شطرا و شرطا، إذ لو كان اللفظ مؤثّرا فيها لزم استحالة إنشائها، لما عرفت من استحالة إنشاء لفظ بلفظ آخر، و إنّما القابل للإنشاء هو الأمر المعنوي الذي موطنه وعاء الاعتبار، و لا يصلح للوجود الخارجي أصلا.

و على هذا فإن كان البيع نفس الانتقال- كما عرّفه به الشيخ و العلّامة- أمكن إنشاؤه باللفظ كإنشائه بالفعل بناء على مملكية المعاطاة كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

و إن كان البيع نفس الإيجاب و القبول استحال إنشاؤه، لأنّ اللفظ موجود مقولي خارجي، و يمتنع إنشاؤه بلفظ آخر أي بإيجاب و قبول. و لا مناص من هذا المحذور إلّا إنكار تعريف البيع بالعقد. هذا.

(1) هذا هو الوجه الأوّل- و المتعيّن- ممّا يحتمل في حقيقة البيع، و المراد بمقولة المعنى هو الأمر الاعتباري الموجود في موطن الاعتبار، الذي هو وعاء وجود الأحكام العقلائية و الشرعية، من التكليفية و الوضعية. و لو فرض دخل اللفظ فيها فإنّما هو في مقام الإنشاء و الإيجاد، و إلّا فنفس البيع بما أنّه «مبادلة اعتبارية بين المالين» أجنبي عن اللفظ و الفعل و غيرهما من آلات الإنشاء و أسبابه.

(2) أي: و إن لم يكن البيع من مقولة المعنى- بل كان من مقولة اللّفظ مجرّدا عن المعنى أو مشروطا بقصد معناه- لزم استحالة إنشاء البيع، لما عرفت من أنّ الإنشاء لا يتعلّق إلّا بالأمور الاعتبارية التي لا وجود لها إلّا في صقع الاعتبار كالأحكام الشرعية. و لا يتعلق الإنشاء باللفظ، لأنّه موجود حقيقي مغاير للموجود الاعتباري سنخا، و يتوقف وجود اللفظ خارجا

ص: 186

باللفظ [1]-

______________________________

على مباد خاصة، و لا يصلح لفظ لأن يصير من مبادي وجود لفظ آخر.

و لا فرق في استحالة إنشاء البيع- لو كان هو العقد- بين كون اللفظ تمام حقيقته أو بعضها. مضافا الى استلزامه نفي بيعية المعاطاة، لخلوّها عن الإيجاب و القبول اللفظيين، مع أنّها بيع عندهم و لو كانت فاسدة عند بعضهم.

______________________________

[1] مضافا إلى ما فيه من: أن هذا التعريف ليس حدّا للبيع الذي هو فعل البائع فقط كما هو واضح.

و إلى: عدم شموله للبيع المعاطاتي، لظهور الدلالة في الإيجاب و القبول اللفظيين، فتأمّل.

و إلى: عدم اعتبار الانتقال في مفهوم البيع، لصدقه على بيع الوقف و سهم سبيل اللّه من الزكاة إذا كان العوضان منهما، فإنّه لا انتقال فيهما أصلا، مع صدق مفهوم البيع عرفا على بيعهما، لوجود مفهوم المعاوضة فيه، هذا.

و إلى: صدقه على جميع العقود المعاوضية، بل و المجانية كالهبة، لأنّ جميعها تشتمل على الإيجاب و القبول الدالين على الانتقال.

و على كلّ حال: المراد بالمعنى هنا ما ذكرناه من كون البيع أمرا اعتباريا، لأنّه تبديل اعتباري بين مالين. لا ما في حاشية السيد قدّس سرّه من أن بعض معاصريه قال: «المراد بالمعنى هو النقل القلبي، و هو راجع الى الكلام النفسي المزيّف في محله، فلا بدّ أن يكون البيع من مقولة اللفظ. كما انّ هذا القائل التزم لدفع محذور الالتزام بالكلام النفسي بأن الطلب أيضا عبارة عن نفس القول، إذ لو كان غير اللفظ يلزم الالتزام بالكلام النفسي» «1». هذا.

فإنّه لا وجه للالتزام المزبور، لوضوح أنّ النقل القلبي- و هو الالتزام النفساني به من دون إيجاده بما يكون آلة للإنشاء- ليس بيعا عرفيا قطعا، لعدم كون مجرّد النقل القلبي كافيا في

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 58، 59

ص: 187

و يرد عليه (1)- مع أنّ

______________________________

(1) أي: على تعريف جامع المقاصد للبيع، و قد أورد المصنف عليه بوجوه ثلاثة:

الأوّل: أنّه يعتبر في باب الحدود و التعريفات- ترادف الحد للمحدود كترادف «الحيوان الناطق» للإنسان، و لذا يصح إطلاق أحدهما مكان الآخر. و لم تراع هذه الضابطة في تعريف المحقق الثاني للبيع بالنقل، و ذلك لعدم ترادفهما، إذ لا يصح استعمال النقل موضع البيع، فلا يقال: «نقلت الدار» مثلا بدل «بعت الدار» و من المعلوم أن عدم صحة هذا الاستعمال يكشف عن عدم الترادف.

و يدل عليه تصريح العلامة في التذكرة بعدم وقوع البيع بلفظ «نقلت» لكونه من الألفاظ الكنائيّة، مع أنّ المعتبر في صيغ العقود الصراحة أو الظهور الوضعي، و لا تقع بالألفاظ الكنائية.

و عليه فلا وجه لتفسير البيع بالنقل أصلا، بل لا بد من تعريفه بمثل التمليك ممّا يرادف البيع كما سيأتي تعريفه في المتن ب «إنشاء تمليك عين بعوض».

الثاني: أنّ تقييد البيع بكونه «نقلا بالصيغة» يوجب خروج البيع المعاطاتي عن التعريف، لوقوع النقل بالفعل لا بالقول، مع أنّ «المعاطاة بيع» جزما، خصوصا عند المحقق الثاني الذي حمل مذهب المشهور- من إفادتها الإباحة- على الملك الجائز، على ما سيأتي تفصيله في المعاطاة إن شاء اللّه تعالى، و معه يختلّ أخذ «الصيغة» في التعريف، بل ينبغي جعل البيع مطلق نقل العين سواء أ كان باللفظ أم بالتعاطي.

______________________________

ثانيهما: أن البيع ليس نفس العقد، بل ما يترتب عليه، و بعبارة أخرى: العقد سبب للبيع لا نفسه، و لا يصحّ تعريف المسبب بالسبب، لعدم الاتحاد بينهما كما لا يخفى.

مضافا إلى: ما عرفت من التأمل في ظهور تعريف المشهور- بالإيجاب و القبول الدالّين على الانتقال- في إرادة الإيجاب و القبول اللفظيين، لوضوح أن الدلالة لا تختص باللفظ، فإنّ الأفعال تدلّ أيضا على الإيجاب و القبول.

ص: 189

النقل (1) ليس مرادفا للبيع [1]،

______________________________

ثم إنّ هذا الإشكال نبّه عليه في الجواهر أيضا بقوله: «مضافا الى منافاته ما عنده من كون المعاطاة بيعا، مدّعيا الاتفاق عليه» «1».

الثالث: أنّ المحذور المتقدم في تعريف البيع «بالإيجاب و القبول الدالّين على الانتقال»- من استحالة الإنشاء حينئذ لعدم قابلية العقد للإنشاء- يرد على تعريف المحقق الثاني قدّس سرّه أيضا، لوضوح أنّ القابل للإنشاء بصيغة مخصوصة مثل «بعت و ملّكت» هو نفس النقل الاعتباري، لا النقل المقيّد بكونه بصيغة مخصوصة، لكون الصيغة لفظا، و هو مما لا يقبل الإنشاء، و إنّما القابل له هو الأمور الاعتبارية التي توجد في صقع الاعتبار بواسطة ألفاظ خاصة، و قد مرّ توضيحه. و لو اقتصر المحقّق الكركي قدّس سرّه على قوله: «نقل الملك من مالك إلى آخر» و لم يعقّبه «بالصيغة المخصوصة» كان سليما عن هذا المحذور.

(1) هذا أوّل وجوه المناقشة في تعريف جامع المقاصد، و حاصله: عدم ترادف البيع و النقل، مع لزوم رعاية الترادف في التعريف، بل النقل من لوازم المبادلة الاعتبارية، كما أنّ كثرة الرماد و هزال الفصيل من لوازم جود زيد مثلا.

______________________________

[1] يمكن دفعه بأن المعتبر في الحدّ هو كون مجموعه- من الجنس و الفصل أو غيرهما من القيود- مرادفا للمحدود كالحيوان الناطق في تعريف الإنسان، دون كل ما يذكر في تعريفه من الألفاظ، فإنّ الحيوان ليس مرادفا للإنسان مع صحة التعريف به. و عليه فالنقل الذي هو بمنزلة الجنس للبيع- على ما قيل- لا مانع من تعريف البيع به مع عدم كونه مرادفا له.

و كيف كان فصحة إيقاع الصيغة بلفظ معرّف للبيع منوطة بالصراحة و عدم الكناية، فإن قلنا بأنّ المدار في الصراحة صراحة نفس اللفظ دون ما ينضمّ إليه، فإيقاع الصيغة بلفظ «نقلت» غير صحيح، و إلّا فلا مانع منه كما لا يخفى.

و يمكن دفع الإشكال الثاني- و هو كون المعاطاة عند المحقق الثاني بيعا مع خلوّها عن الصيغة- بأنّه في مقام تحديد البيع الذي يقتضي اللزوم بطبعه، و ليست المعاطاة كذلك، فتأمّل.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 205

ص: 190

و لذا (1) صرّح في التذكرة بأنّ إيجاب البيع لا يقع بلفظ «نقلت» و جعله (2) من الكنايات. و أنّ (3) المعاطاة عنده بيع مع خلوّها عن الصيغة-: أن (4) النقل بالصيغة أيضا (5) لا يعقل إنشاؤه بالصيغة [1].

______________________________

(1) أي: و لأجل عدم الترادف، و مقصوده تثبيت الإشكال على المحقق الثاني بالاستشهاد بكلام العلّامة. و لكن لم أظفر بما نسبه إليه بعد الفحص، و إنّما قال في التذكرة:

«و يشترط في الصيغة أمور .. الرابع: التصريح، فلا يقع بالكناية مع النيّة، مثل: أدخلته في ملكك، أو: جعلته لك، أو: خذه منّي، أو: سلّطتك عليه بكذا. عملا بأصالة بقاء الملك، و لأنّ المخاطب لا يدري بم خوطب به ..» «1». و لا بد من مزيد التتبّع.

(2) يعني: جعل العلّامة في التذكرة- النقل- كناية عن البيع الذي هو تمليك العين بعوض.

(3) معطوف على «أنّ النقل» و اشارة إلى المناقشة الثانية في تعريف جامع المقاصد، و محصّلها: النقض بالمعاطاة التي هي بيع مجرّد عن الصيغة.

(4) مرفوع محلّا على أنّه فاعل لقوله: «و يرد عليه» و كأنّ هذا الاشكال هو الأصل في الإيراد على تعريف جامع المقاصد، و هو- كما عرفت- محذور مشترك بين تعريف ابن حمزة بالعقد و تعريف المحقق الكركي، و محصّله: أنّ دخل اللفظ في حقيقة البيع يوجب استحالة إنشائه، لفرض كون بعض المنشأ لفظا، و الإنشاء لفظا آخر، و كل لفظ بما أنّه عرض متأصّل- و من مقولة الكيف المسموع- يستحيل أن يتسبّب وجوده من لفظ آخر.

(5) يعني: كما لا يعقل إنشاء «الإيجاب و القبول الدالّين على الانتقال» بصيغة مثل «بعت».

______________________________

[1] و يمكن أن يقال: إنّ هذا الاشكال إنّما يرد على تعريف جامع المقاصد إذا كان قوله:

«بالصيغة المخصوصة» قيدا. و أمّا إذا لوحظ مشيرا إلى نفس النقل فلا يرد ذلك أصلا، إذ لا يعتبر

______________________________

(1): تذكرة الفقهاء، ج 1، ص 462

ص: 191

و لا يندفع هذا (1) بأنّ المراد

______________________________

(1) أي: و لا يندفع الاشكال الثالث- و هو امتناع إنشاء اللفظ بلفظ آخر- و محصّل وجه اندفاع الاشكال: أنّ مقصود المحقق الكركي قدّس سرّه من تعريف البيع بأنه «نقل الملك بالصيغة المخصوصة» بيان كون البيع نقلا اعتباريا لا خارجيا، توضيحه: أنّ نقل الملك قد يكون خارجيا، كما إذا بدّل الكتاب بدينار بجعل كل منهما في مكان الآخر، و قد يكون اعتباريا، و هو المبادلة بينهما في إضافة الملكية، بأن يصير المبيع ملكا للمشتري بدلا عن ديناره، و الثمن ملكا للبائع كذلك. و حيث إن البيع مبادلة اعتبارية بين المالين أراد المحقق الثاني تعريفه بالنقل الاعتباري، و لا دخل للفظ في حقيقته حتى يتّجه عليه المحذور، و إنّما أتى بقوله:

«بالصيغة المخصوصة» لمجرّد الإشارة إلى أنّ البيع نقل اعتباري ينشأ بالصيغة تارة و بالمعاطاة أخرى. و ليس قوله: «بالصيغة» قيدا لحقيقة البيع و دخيلا في ماهيته حتى يستحيل إنشاؤه.

و بعبارة أخرى: البيع نفس النقل الاعتباري، لا المقيّد بكونه مدلول الصيغة، فجعله مدلول الصيغة للإشارة الى ذلك الفرد من النقل الذي هو بيع، و من المعلوم خروج العناوين المشيرة عن المشار إليها، إذ العنوان المشير ليس إلّا حاكيا عن ذات المشار إليه و مرآة لها.

______________________________

مساواة العنوان المشير مع العنوان المشار اليه، هذا.

لكن الإنصاف أنّه خلاف الظاهر جدّا، فلا يرتكب في الحدود.

________________________________________

جزائرى، سيد محمد جعفر مروج، هدى الطالب في شرح المكاسب، 7 جلد، مؤسسة دار الكتاب، قم - ايران، اول، 1416 ه ق

هدى الطالب في شرح المكاسب؛ ج 1، ص: 192

إلّا أن يدّعى: إنّ التزام المحقق الثاني بكون المعاطاة بيعا قرينة على إرادة المشيرية من الصيغة.

لكن يرد عليه حينئذ الإشكال الأوّل، و هو: أنّه إذا كان البيع نفس النقل من دون دخل الصيغة فيه لزم عدم الترادف، مع أنّه لا بد من الترادف.

إلا أن يقال: إنّ النقل بمنزلة الجنس للبيع، و الترادف بين الحد و المحدود معتبر بين الحدّ بتمامه من الجنس و الفصل أو ما هو بمنزلتهما و بين المحدود، فإشكال الترادف غير وارد.

ص: 192

من البيع (1) نفس النقل الذي هو مدلول الصيغة (2)، فجعله (3) مدلول الصيغة إشارة إلى تعيين ذلك الفرد من النقل (4)، لا أنّه (5) مأخوذ في مفهومه حتى يكون مدلول «بعت» نقلت بالصيغة (6). لأنّه (7) إن أريد بالصيغة خصوص «بعت» لزوم الدور،

______________________________

(1) أي: البيع الذي أريد تعريفه بقوله: «نقل الملك بصيغة مخصوصة» هو نفس النقل و التبادل الاعتباريين.

(2) أي: مدلول صيغة «بعت أو ملّكت».

(3) أي: فجعل البيع مدلول صيغة «بعت» إشارة إلى النقل الاعتباري، لا قيدا في التعريف.

(4) أي: النقل الاعتباري في قبال النقل الخارجي، و من المعلوم أنّ النقل في وعاء الاعتبار ينشأ باللفظ و شبهه، و لكن ليس اللفظ جزءا من مفهومه و لا دخيلا في حقيقته، و عليه فتعريف المحقق الكركي قدّس سرّه سليم عن الاشكال الثالث.

(5) أي: لا أنّ كون البيع مدلولا للصيغة مأخوذ في ماهية البيع حتى يستحيل إنشاؤه باللفظ من جهة امتناع إنشاء لفظ بلفظ آخر.

(6) بل مدلول «بعت»: هو «نقلت» فالصيغة غير مأخوذة في حقيقة البيع، بل هي آلة لإنشائه.

(7) تعليل لقوله: «و لا يندفع هذا» و مقصوده تثبيت الإشكال الثالث و عدم إمكان التفصّي عنه بما أفيد من جعل الصيغة المخصوصة عنوانا مشيرا لا قيدا في مفهوم البيع.

توضيح عدم اندفاع الاشكال بذلك هو: أنّه يلزم من إرادة ما ذكر أحد محذورين على سبيل منع الخلوّ، إذ لو كان مراد المحقق الثاني قدّس سرّه من «الصيغة المخصوصة» خصوص صيغة «بعت» لزم الدور، لوقوع المعرّف في المعرّف، مع توقف معرفة المحدود- أعني به البيع- على الحدّ، و المفروض أخذ «بعت» في الحدّ، و كلّما توقف معرفة الحد- كلّا أو بعضا- على المحدود لزم الدور، فكأنه قيل «البيع هو نقل الملك بالبيع».

و هذا الشق من الاشكال قد نبّه عليه صاحب الجواهر قدّس سرّه بقوله- في الإيراد على تعريف

ص: 193

لأنّ المقصود (1) معرفة مادة (2) «بعت» [1]

______________________________

ابن حمزة و العلّامة، و هذا التعريف-: «و الأوّل منهما .. مشتمل على الدور، لذكر المبيع فيه، بل لعلّ الثاني كذلك أيضا، ضرورة إرادة صيغة البيع من الصيغة فيه، و إلّا انتقض بغيره» «1». ثم دفعه بما سيأتي نقله في التعليقة إن شاء اللّه تعالى.

و إن كان مراد المحقق الثاني قدّس سرّه من «الصيغة المخصوصة»- في مقام إنشاء النقل الاعتباري- صيغة «نقلت و ملّكت» فكأنّه قيل: «البيع نقل الملك بصيغة نقلت أو ملّكت» قلنا: إنّ إشكال الدور و إن لم يتجه حينئذ، لكن فيه محذور آخر، و هو لزوم الاقتصار في مقام الإنشاء على لفظ النقل و التمليك و التبديل مثلا، و عدم صحة إنشائه بلفظ «بعت» أصلا. مع كون صيغة «بعت» أصرح صيغ البيع، لأنّ جواز الإنشاء بلفظي النقل و التمليك مورد بحث بينهم كما ستقف عليه في ألفاظ العقود إن شاء اللّه تعالى، و معه كيف يقتصر على هذين اللفظين و يترك الإنشاء بمادة البيع مع صراحتها في إرادة تمليك العين بعوض؟

فالنتيجة: أنّه بعد بطلان كلا شقّي الترديد يبقى الاشكال الثالث- أعني به: استحالة إنشاء اللفظ باللفظ- على حاله، و لا يصلح جعل الصيغة عنوانا مشيرا للتخلّص عنه، هذا.

(1) هذا تقريب الدور، لأنّ المقصود معرفة «البيع» الذي هو مادة صيغة «بعت» فكيف يؤخذ المعرّف في المعرّف؟

(2) التي يكون معناها ساريا في جميع التصاريف و المشتقّات التي منها صيغة «بعت».

______________________________

[1] قيل في دفع الدور كما في حاشية السيد قدّس سرّه: «بأن المراد من- بعت- لفظه، فهو في قوة قولنا: ان البيع هو النقل بلفظ بعت، و لا يلزم العلم بمعنى- بعت- حتى يلزم الدور. و على فرضه يكفيه العلم إجمالا» «2» و قريب منه ما في حاشية العلامة المامقاني قدّس سرّه «3».

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 205

(2) حاشية المكاسب، ص 59

(3) غاية الآمال، ص 174

ص: 194

..........

______________________________

و لعلّه مقتبس مما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه بقوله: «اللهم إلّا أن يدفع الدور بأن الموقوف معرفة البيع بالرسم أو الوجه الأتمّ، و الموقوف عليه معرفته بالوجه الظاهر المعلوم لكل أحد» «1».

و حاصل وجه دفع الدور: أن المحدود هو معنى البيع، و المأخوذ في الحد- أعني به:

بعت- هو نفس اللفظ، فالموقوف هو المعنى، و الموقوف عليه هو اللفظ، و هما متغايران، ألا ترى أنّه لو قيل: «البيع نقل العين بلفظ: بعت» لم يلزم الدور، لأنّ الدال على النقل هو اللفظ، لا المعنى.

أقول: لا مجال لشي ء من إشكال الدور، و لزوم الاقتصار على النقل و التمليك حتى تصل النوبة إلى دفعهما، و ذلك لأنّ «الصيغة المخصوصة» بناء على صحة وجه الاندفاع- أعني به مشيرية قوله: بالصيغة المخصوصة- خارجة عن الحد رأسا، لأنّ معنى المشيرية هو خروج العنوان المشير عن الحد، و عدم دخله فيه أصلا. و مع فرض خروجه عن حيّز الحد لا معنى لإيراد أحد الإشكالين من الدور أو لزوم الاقتصار على النقل و التمليك على التعريف المزبور، بداهة أنّ القيود المأخوذة في الحدود دخيلة في نفس المفهوم، بخلاف العناوين المشيرة، فإنّها خارجة عن الحد، و حاكية عن المفهوم المبيّن حدوده.

و بعبارة أخرى: دخل الحدود في المحدودات ثبوتي، و دخل العناوين المشيرة في المحدودات إثباتي، لأنّها واسطة في العلم و الإثبات.

و على هذا فلا موضوع لإشكال المصنف قدّس سرّه- على جعل «الصيغة المخصوصة» مرآة- بما ذكره من الدور، أو لزوم الاقتصار في التعريف على مجرد التمليك و النقل، و إسقاط الصيغة المخصوصة، و ذلك لأن موضوع الاشكال هو ما يؤخذ في الحد، و المفروض خلافه، إذ لا دخل للعنوان المشير في الحد أصلا.

نعم يرد على المشيرية: أنّها خلاف الأصل في القيود، سيّما الواقعة في الحدود، إذ المقصود بها بيان حدود المفهوم، و الحمل على المشيرية إلغاء للقيد حقيقة، كالحمل على

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 205

ص: 195

و إن أريد بها (1) ما يشمل (2) «ملّكت» وجب (3) الاقتصار على مجرّد التمليك و النقل.

______________________________

(1) أي: بالصيغة المخصوصة، و هذا هو الشق الثاني مما أجاب به المصنّف قدّس سرّه عن اندفاع الاشكال الثالث. و قد عرفت توضيحه آنفا بقولنا: «و إن كان مراد المحقق الثاني قدّس سرّه من الصيغة المخصوصة في مقام .. إلخ».

(2) لا تخلو العبارة عن قصور في التأدية، لأنّ المقصود بهذا الشق هو إرادة ما عدا صيغة «بعت» من قول المحقق الثاني: «بصيغة مخصوصة» فالبيع هو نقل الملك بصيغة «نقلت أو ملّكت» حتى يندفع محذور الدور، إذ لو أريد من الصيغة ما هو أعم من «بعت و ملّكت» لم يندفع المحذور، فحقّ العبارة بقرينة قوله: «وجب الاقتصار» أن تكون هكذا: «و إن أريد بها ما عدا لفظ بعت وجب الاقتصار ..».

(3) وجه وجوب الاقتصار هو عدم قابلية لفظ «بعت» لإنشاء البيع به.

______________________________

التوضيحية التي هي كإلغاء القيد و جعله كالعدم.

و على هذا فقول المحقق الثاني: «بالصيغة المخصوصة» ظاهر في القيديّة للمفهوم، فيرد عليه ما أورد به على تعريف المشهور: من عدم تعقل إنشاء اللفظ في وعاء الاعتبار، لكونه من الموجودات الحقيقية غير القابلة للوجود الاعتباري كما لا يخفى.

ثم إنّه إن أغمضنا عن مقتضى المشيرية- من عدم دخل العنوان المشير في مفهوم المحدود- لا يلزم الدور أيضا، لأنّ النقل بالصيغة- أعني بها: بعت- يوجب معرفة معنى «بعت» و هو النقل، لأنّ لفظ «بعت» إن لم يكن معناه: «نقلت» فلا وجه لجعله آلة للنقل، فمعنى البيع المصدري إذا كان هو النقل فلا محالة يكون معنى «بعت» و سائر مشتقاته أيضا هو النقل.

و كيف كان فيرد على تعريف المحقق الثاني أوّلا: أنه لا يدل على اعتبار العوض في البيع.

و ثانيا: عدم صدقه على بيع الزكاة و الوقف إذا كان كل واحد من العوضين منهما، إذ لا نقل فيه، مع صدق البيع العرفي عليه.

ص: 196

«إنشاء (1) تمليك عين بمال» [1].

______________________________

و السيد بحر العلوم و غيرهما قدّس سرّهم، لأنّ أخذه في التعريف يوجب خروج بيع المكره عن الحدّ، مع أنه بيع عندهم إذا لحقه الرضا، بل بدونه أيضا في بعض الموارد كبيع الحاكم في موارد جواز إكراهه البائع عليه، فإنّ البيع صحيح مع عدم التراضي.

و إلى: العدول عن «العوض» إلى «مال» من جهة أعمية العوض من المال، لشموله لجملة من الحقوق كحقّ السلام و حقّ ولاية الأب و الجد على الصغير، و حق الحضانة، و نحوها مما لا يصدق عليه المال مع صدق العوض عليها، على ما قيل. و قد تقدم تحقيق الحال في بحث الحقوق، و أنّ ما يقبل منها الإسقاط فقط- أو مع النقل- مال عرفا، فلا مانع من جعله عوضا في البيع.

(1) وجه زيادة لفظ «الإنشاء» في التعريف هو: كون البيع تمليكا إنشائيا لا تمليكا خارجيا أي ممضى شرعا، أو عقلائيا، لأنّ ما بيد البائع هو التمليك الإنشائي، و الملكية الشرعية أو العقلائية خارجة عن حيّز قدرته، فلا معنى لإيجادها بالإنشاء، فإن كان ما أنشأه واجدا لشرائط البيع الصحيح العرفي و الشرعي ترتّبت الملكية على إنشائه، و إلّا فلا.

______________________________

[1] لا بأس بالبحث إجمالا عن حقيقة الإنشاء، فنقول: نسب إلى المشهور الإيجاد و التسبيب، بمعنى ترتب عناوين العقود و الإيقاعات على الصيغ الإنشائية ترتب المسببات على أسبابها.

لكن أنكر ذلك جمع من الأعيان و ذهب كل منهم إلى أن حقيقة الإنشاء أمر آخر، فاختار شيخ مشايخنا المحقق النائيني قدّس سرّه أن ترتب العناوين المعاملية على الصيغ كترتب ذوات الآلة على آلاتها.

و ذهب شيخنا المحقق العراقي قدّس سرّه إلى اشتراك الإخبار و الإنشاء في الحكاية عن نسبة إيقاعية، و إنّما يفترقان في المحكي، و وافقه السيد المحقق الخويي قدّس سرّه إلا أنه قال بأنّ الإنشاء اعتبار نفساني و إبرازه بمبرز، فالبيع مثلا مجموع الأمرين، لا محض الاعتبار، و لا الإبراز المجرّد عن الاعتبار.

و أبدى المحقق الأصفهاني قدّس سرّه نظرا آخر، فقال إنّ الإنشاء إيجاد نفس الأمر الاعتباري

ص: 198

______________________________

بوجود لفظي في قبال وجوده في أفق الاعتبار. هذا.

و يمكن أن يستدلّ للمشهور- و هو الإيجادية بمعنى التسبيب- بتمهيد أمور:

أحدها: أنّ الإنشاء لغة هو الخلق، ففي الصحاح: «أنشأه اللّه: خلقه». و في المجمع:

«أنشأكم، أي: ابتدأكم و خلقكم ..، و النشأة الأخرى: الخلق الثاني» «1» و لم يثبت نقله الى معنى آخر، فالإنشاء هو الإيجاد و الخلق، و ليس الإبراز مرادفا له و لا مما يؤدّي معناه، حيث إنّ الإبراز هو الإظهار. قال في المجمع: «و ترى الأرض بارزة أي: ظاهرة» «2» و من المعلوم أنّ الإبراز مترتب على الوجود، لأنّه إظهار، و هو منوط بوجود شي ء قبل الإظهار، فلا يكون الإبراز إنشاء أي إيجادا.

ثانيها: أنّ كل معنى يتصف بالوجود اللفظي حين الاستعمال، سواء أ كان ذلك المعنى موجودا عينيا أم ذهنيا، و سواء أ كان جوهرا أم عرضا. و لكن هذا الوجود اللفظي ليس محل البحث في إيجاد المعنى باللفظ في الإنشاء، إذ المقصود به وجوده في وعاء الاعتبار، هذا.

ثالثها: أنّ ترتب الوجود الخارجي و كذا الصفات النفسانية على الألفاظ ترتب المعلول على العلة بمكان من الإمكان، بل واقع، كتأثير الكلام العنيف في اصفرار وجه الوجل. و كتأثير ذكر النار و دركاتها و شدة عذابها في حصول الخوف الذي هو من صفات النفس. و من المعلوم أنّه لا فرق بين الوجود الخارجي و الوجود الاعتباري في إمكان عليّة اللفظ لهما، بل الثاني أهون من الأوّل، لأنّه اعتبار محض، بخلاف الوجود الخارجي.

فدعوى إمكان إيجاد المعنى في الجملة في وعاء الاعتبار باللفظ- سواء أ كان المعنى خارجيا أم اعتباريا و سواء أ كان معنى حقيقيّا للفظ أم غيره كالأمثلة المتقدمة من اصفرار وجه الوجل بالكلام العنيف و نحوه- غير مجازفة.

رابعها: أنّ المسلّم عدم اتصاف الإنشاء بالصدق و الكذب، و إنّما المتصف بهما هو الإخبار، و حينئذ فإن قلنا: إنّ الإنشاء هو الإبراز بمعنى إظهار ما في النفس فلا بد من اتّصافه

______________________________

(1): مجمع البحرين، ج 1، ص 415 و 416

(2) مجمع البحرين، ج 4، ص 6

ص: 199

______________________________

بالصدق و الكذب، لأنّ إظهار ما في النفس إخبار و حكاية عن الشي ء الموجود فيها من صفة أو اعتبار كالوجوب، فإن كان هذا الإظهار- الذي يكون إخبارا و حكاية عن وجود صفة أو اعتبار في النفس- مطابقا للواقع، بأن كان المبرز موجودا في النفس كان الإبراز متصفا بالصدق، و إلّا فهو موصوف بالكذب.

و إن قلنا: إنّ الإنشاء هو الإيجاد بأن يكون اللفظ موجدا لما لم يكن موجودا قبل الإنشاء لم يتصور الاتصاف بالصدق و الكذب، إذ ليس للنسبة الكلامية خارج تطابقه أو لا تطابقه، لوضوح أنّه ليس شي ء موجودا قبل الإنشاء كي يكون الإنشاء حاكيا عنه و مبرزا له، حتى ينتزع الصدق عن مطابقة الحاكي للمحكي عنه، و الكذب عن عدم المطابقة له. بل يوجد شي ء بنفس هذا اللفظ، فلا يكون اللفظ مبرزا و مخبرا عن شي ء موجود، بل هو علّة لوجود شي ء، فلا إبراز و لا حكاية أصلا.

خامسها: أنّ الإنشائية و الإخبارية من صفات اللفظ، فيقال: الكلام إمّا خبر و إمّا إنشاء.

قال في تهذيب المنطق بعد تقسيم دلالة اللفظ إلى المطابقة و التضمن و الالتزام: «و الموضوع- يعني اللفظ الموضوع- إن قصد بجزء منه الدلالة على جزء المعنى فمركّب إمّا تام خبر أو إنشاء ..

إلخ» و نحو ذلك ما في سائر الكتب الأدبية.

فلو لم يكن اللفظ موجدا للمعنى في باب الإنشاء- بل كان مبرزا للاعتبار الذي اعتبرته النفس- لم يصح توصيفه بالإنشاء. كما أنّه إذا لم يكن حاكيا عن النسبة لم يصح توصيفه بالإخبار، لأنّ هذين الوصفين حينئذ ثابتان للمدلول، فيكون الوصف باعتبار المتعلق.

إذا عرفت هذه الأمور تعرف أنّ الإنشاء عبارة عن إيجاد المعنى المقصود- و إخراجه عن العدم الى الوجود- باللفظ إيجادا اعتباريا، مضافا إلى إيجاده اللفظي الموجود في استعمال كلّ لفظ في معناه. كما أنّ الإخبار عبارة عن حكاية كلام عن مبدء فارغا عن ثبوته أو عدمه.

و هذا يلازم نسبة خارجية تطابقها النسبة الكلامية أو تخالفها.

بخلاف الإنشاء، فإنّ إيجاد النسبة ملازم لعدم نسبة خارجية، فإنّ وجود النسبة الخارجية شأن الحكاية المقوّمة للإخبار. و بعد اتصاف الكلام بالإخباريّة و الإنشائيّة- إذا انضمّ إليهما جهة الجدّ بالإنشاء و الحكاية- يتصف الإنشاء بالموجديّة، و الخبر بالمبرزيّة للواقع،

ص: 200

______________________________

و إلّا يبقى الإنشاء على مجرّد إنشائيّته المحفوظة مع الهزل و السخرية، و يبقى الإخبار على صرف إخباريّته، المجتمع مع الهزل و السخريّة و غيرهما.

و لا ينافي الإنشاء بهذا المعنى ما أفاده بعض مشايخنا الأساطين و سيدنا المحقق الخويي قدّس سرّهما من أن حقيقة الوضع هي التعهد و الالتزام النفسي بجعل لفظ خاص أو هيئة خاصة مبرزا لقصد تفهيم أمر تعلّق به غرض المتكلم.

وجه عدم التنافي: أنّ بعض الهيئات كصيغة «افعل» وضعت لإيجاد أمر اعتباري و إيقاع المبدأ في وعاء الاعتبار على عهدة المخاطب، كما أنّ بعض الهيئات كالجملة الاسمية وضعت لإبراز قصد الحكاية عن وقوع نسبة أو لا وقوعها، فالمعنى المقصود تفهيمه في القسم الأوّل و هو إيجاد المعنى في وعاء الاعتبار، و في القسم الثاني هو الحكاية عن نسبة ثبوتية أو سلبية.

و أما غيرهما من الهيئات التي تطلق و يراد بها الإنشاء تارة و الإخبار اخرى فالموضوع له فيها هو انتساب المبدإ إلى الفاعل، و إرادة الإيجاد و الحكاية منه منوطة بقرينة خارجية، فتكون إرادة الإنشاء أو الإخبار حينئذ من باب تعدّد الدال و المدلول.

و بالجملة: فالموضوع له في الهيئات المختصة بالإخبار- كالفعل الماضي و المضارع و الجملة الاسمية- هو الحكاية عن ثبوت النسبة أو نفيها. و في الهيئات المختصة بالإنشاء كصيغة الأمر هو إيجاد الأمر الاعتباري في وعاء الاعتبار، فالمعنى الموضوع له في هذين القسمين هو المقصود بالتفهيم، و في غيرهما تفهيم المقصود بالقرينة على المراد حتى لا يلزم المجاز في الكلمة.

و الحاصل: أنّ الإخبار و الإنشاء مفهومان متغايران، لأنّ الأخبار هو الحكاية عن نسبة لها خارج تطابقه أو لا تطابقه، و الإنشاء عبارة عن إيجاد نسبة ملازم لعدم خارج لها، بل حقيقتها هي تحققها بنفس الإنشاء الناشئ عن اللفظ. فإن كان الإنشاء بداعي الجدّ ترتّب عليه المنشأ بحكم العقل أو الشرع أو العرف أو الجميع، حيث إنّ الإنشاء بهذا الداعي موضوع لحكم و موصوف بالموجدية، دون الإنشاء الهزلي، فإنّ داعي الهزل يجعل الإنشاء صوريّا و خارجا عمّا هو موضوع لاعتبار العقلاء أو الشارع.

و كذا الحال في الإخبار، فإن كان الداعي الى الإخبار الجدّ يتصف بالمبرزية للواقع، و إلّا

ص: 201

______________________________

فيبقى على خبريّته المجتمع مع الهزل و السخريّة.

فالمتحصل مما ذكرنا: أنّ الإنشاء يوجد معناه إذا كان عن جدّ، و لا ينافيه ما تقدم من معنى الوضع، لأنّا ندّعي أنّ إيجاد الأمور الاعتبارية من المعاني المقصودة بالتفهيم، فوضع الواضع هيئات خاصة لإيجادها، كما أنّ حكاية النسبة- التي لها خارج- من المعاني المقصودة بالتفهيم، فوضع لها هيئات خاصة كالجملة الاسمية. فدعوى إمكان إيجاد اللفظ للمعنى في الإنشاء غير مجازفة، هذا.

هذا كله في الانتصار لما نسب الى المشهور من الإيجاد بمعنى التسبيب.

و استدلّ المحقق النائيني قدّس سرّه على مقالته من كون ألفاظ المعاملات موجدة لتلك العناوين الاعتبارية على حدّ إيجاد الآلة لذي الآلة بما حاصله: أنّ العقود و الإيقاعات ليست من باب الأسباب و المسببات و إن أطلق عليها ذلك، بل إنّما هي من باب الإيجاد بالآلة.

و الفرق بين الأسباب و المسببات و بين الإيجاد بالآلة هو: أنّ المسبّب لم يكن بنفسه فعلا اختياريا للفاعل بحيث تتعلق إرادته به أوّلا و بالذات، بل الفعل الاختياري المتعلّق للإرادة هو السبب، فيترتّب عليه المسبب قهرا. و هذا بخلاف باب الإيجاد بالآلة، فإنّ ما يوجد بالآلة كالكتابة باستعانة القلم هو بنفسه فعل اختياري للفاعل و متعلّق إرادته، و يصدر عنه أوّلا و بالذات، ضرورة أنّ الكتابة ليست إلّا عبارة عن حركة القلم على القرطاس بوضع مخصوص، و من المعلوم أنّها بنفسها فعل اختياري صادر عن المكلف أوّلا و بالذات، بخلاف الإحراق، حيث إنّ الصادر عن المكلّف هو الإلقاء في النار لا الإحراق.

و كذا الكلام في سائر ما يوجد بالآلة من آلات النجارة و الصياغة و الخياطة و غير ذلك، فإنّ جميع ما يوجده النجّار مثلا يكون فعلا اختياريّا له، و المنشار و غيره من آلات النّجارة آلة لإيجاده.

و باب العقود و الإيقاعات كلها من هذا القبيل، فإنّ هذه الألفاظ كلّها آلة لإيجاد الملكية و الزوجية و الفرقة و غير ذلك. و ليس البيع مثلا مسبّبا توليديّا لهذه الألفاظ، بل البيع بنفسه فعل اختياري للفاعل تتعلّق إرادته به أوّلا و بالذات و يكون إيجاده بيده «1».

______________________________

(1): فوائد الأصول، ج 1، ص 81

ص: 202

______________________________

و بهذا الوجه تخلّص المحقق النائيني قدّس سرّه عن الإشكال الآتي بيانه في التمسك بإطلاق أدلة الإمضاء- لفظيا أو مقاميّا- من أنّ حلية معاملة كالبيع هل تقتضي حلية كل ما يتسبب به أم لا؟

و ذلك لأنّ معنى صحة البيع- بناء على هذا المسلك- صحة إيجاده بكل ما يكون إيجادا له بنظر العرف. هذا.

و ذهب شيخنا المحقق العراقي قدّس سرّه الى أنّ المائز بين الإخبار و الإنشاء ليس هو قصد الحكاية و الإيجاد كما ذكروه، بل كما أنّ بينهما جهة مشتركة و هي الدلالة على إيقاعية النسبة- خلافا للمركّبات الناقصة- فكذا يفترقان في أنّ المحكي في الجملة الخبرية مبدأ ثابت فارغا عن ثبوته، و أنّ المحكي في الجملة الإنشائية إيقاع المبدأ، الملازم لعدم وجود نسبة خارجية تطابقه النسبة الكلامية أو لا تطابقه. فإذا قال: «بعتك» إخبارا كان المتبادر منه إبراز نسبة ثابتة محفوظة في قبال كونه إنشاء، إذ المتبادر منه إبراز نسبة إيقاعية أوجدها المستعمل في وعائها المناسب لها.

و حيث كانت الحكاية و الإبراز عمّا في الضمير مأخوذة في استعمال الجملة في الإخبار تارة و الإنشاء اخرى جرى فيهما قصد الجدّ و الهزل، و يكون قصد الإيجاد من أطوار الإنشاء لا مقوّما له، و إلّا لزم لحاظ الإيجاد مرّتين لو قصد موجديّة الإنشاء لمضمونه، و هو خلاف الوجدان «1».

و بهذا البيان يجاب عن بعض ما أورده القائل بالايجادية على هذا القول أعني به اشتراك الإنشاء و الاخبار في جهة الإبراز و الحكاية، و افتراقهما في المبرز و المحكي.

و رتّب قدّس سرّه على هذا المبنى كون الإنشاء في باب الأحكام التكليفية من وسائط إثبات الإرادة، لأنّ قول المولى «صلّ» مثلا يدل على إيقاع المادة- أعني بها الصلاة- على المخاطب، و هذه النسبة الإيقاعية من لوازم الطلب القائم بنفس المولى، فيكون «صلّ» مبرزا لذلك الطلب الحقيقي، و يترتب على هذا الإبراز الوجوب و البعث و التحريك و نحوها من العناوين، فلا توجد هذه العناوين بنفس الإنشاء، بل توجد بإبراز الطلب النفساني الذي يكون إبرازه منشأ لاعتبار عنوان الوجوب و البعث مثلا، فالإنشاء واسطة في إثبات الوجوب، لا واسطة ثبوتية له.

______________________________

(1): مقالات الأصول، ج 1، ص 25 (الطبعة الحجرية)، نهاية الأفكار، ج 1، ص 56 الى 58

ص: 203

______________________________

و هذا بخلاف الإنشاء في باب العقود و الإيقاعات، فإنّه من الوسائط الثبوتية، لمضامينها التي هي حقائق اعتبارية «1».

هذا كله في الفرق بين الإنشاء و الإخبار ثبوتا. و أمّا في مقام الإثبات فحيث إن طبع هذه الجمل كان على الحكاية عن واقع ثابت فيحمل الكلام على الإخبار، و يتوقف إرادة الإنشاء على قرينة صارفة عن الحكاية عن الواقع الثابت إلى إبراز الإيقاع الذي هو خروج النسبة من العدم الى الوجود «2». هذا.

و ذهب سيّدنا الخويي قدّس سرّه الى هذا المسلك ببيان آخر، محصّله: أنّ الإنشاء و الإخبار يشتركان في كون كل منهما مبرزا لمقاصد المتكلم في مقام التفهيم، و يستعمل اللفظ في كل منهما في معناه الموضوع له. و يفترقان في أنّ الجمل الإنشائية بما لها من الهيئات الخاصة وضعت لإبراز الأمور النفسانية سواء أ كانت من الاعتباريّات كالملكية و الزوجية و الوجوب و الحرمة و غيرها، أم من الصفات كالتمني و الترجّي و نحوهما، و لمّا لم يكن في مواردها خارج- تطابقه النسبة الكلامية أو لا تطابقه- لا تتصف بالصدق و الكذب، بخلاف الجمل الخبرية، فإنّ المعنى الموضوع له فيها- المبرز بها- لمّا كان عبارة عن قصد الحكاية، و هو متصف بالصدق و الكذب- اتصف بأحدهما لا محالة بالتبع.

فالفرق بين الخبر و الإنشاء ليس من ناحية دواعي الاستعمال كما ذهب إليه صاحب الكفاية قدّس سرّه، بل من ناحية الوضع الذي هو التعهد و الالتزام النفساني بجعل لفظ خاص أو هيئة خاصة مبرزا لقصد تفهيم أمر تعلق غرض المتكلم بتفهيمه.

و ما اشتهر من أنّ «الإنشاء إيجاد المعنى باللفظ» ممنوع، إذ الإيجاد إمّا تكويني كإيجاد الجواهر و الأعراض، و هو ضروري البطلان، لعدم كون الألفاظ من سلسلة علل وجود الموجودات الخارجية، بل لها علل و معدّات أجنبية عن عالم الألفاظ. و إمّا اعتباري كايجاد الوجوب و الحرمة و الملكية و الزوجية و نظائرها من الأمور الاعتبارية. و هو أيضا كذلك،

______________________________

(1): مقالات الأصول، ج 1، ص 26

(2) نهاية الأفكار، ج 1، ص 58

ص: 204

______________________________

ضرورة كفاية نفس اعتبار المعتبر في وجودها في وعاء الاعتبار بلا حاجة الى اللفظ أصلا، و إنّما اللفظ مبرز له و حاك عنه.

و عليه فالصحيح أنّ الإنشاء مبرز للاعتبار النفساني لا موجده.

هذا محصل ما أفاده قدّس سرّه «1» في مواضع. و أضاف إليه في بعض كلماته: أنّ العناوين المعاملية ليست هي مجرد الأمور النفسانية الموجودة في أفق الاعتبار فحسب حتى يكون اللفظ مجرّد مبرز لها، بل البيع مثلا لا يترتب عليه الأثر عرفا و شرعا إلّا بإبرازه، فموضوع الأثر مجموع المبرز و المبرز. «2» هذا.

و يمكن أن يورد على القول بالإبراز أوّلا: بأن الإبراز و الكشف يستلزمان حصول المنشأ بكلّ ما يدلّ عليه و يبرزه و لو غير اللفظ من إشارة أو كتابة أو إلقاء حصاة أو فتح باب أو غير ذلك، لأنّ هذا من لوازم العناوين المشيرة التي لا دخل لها في هويّة العناوين المحكية بها و المشار إليها. و الالتزام بذلك كما ترى.

و أمّا ثانيا: فلاستلزام ذلك كون الإنشاءات بأسرها إخبارا، لأنّها حاكية عمّا في النفس، فإن كانت النسبة الكلامية مطابقة لما في النفس فهي صادقة، و إلّا فهي كاذبة، فتتصف بالصدق و الكذب. و هذا خلاف ما اتفقت عليه كلمتهم من أنّ الإنشاء لا يتصف بالصدق و الكذب، و إنّما المتصف بهما هو الخبر فقط.

و أمّا ثالثا: فلاستلزامه كون الأحكام الشرعية هي الطلب و الكراهة الحقيقيّين القائمين بالنفس اللّذين هما من الأمور الخارجية المباينة للأمور الاعتبارية.

و هذه الوجوه يمكن التفصّي عنها- أو عن بعضها- بما تقدم في كلامي شيخنا المحقق العراقي و السيد المحقق الخويي قدّس سرّهما.

و قد يفرض للقول بالإبراز وجه آخر غير ما أفاده العلمان، و محصله: أنّ إيجاد الأمر الاعتباري الشرعي أو العقلائي ليس بيد المنشئ، و إنّما بيده إيجاد موضوع ذلك الأمر الاعتباري كالسفر و الحضر، فانّ المكلف لا يتمكّن من إيجاد حكمهما و هو وجوب القصر أو التمام، لكنه يقدر على إيجاد موضوعهما أعني به السفر و الحضر اللّذين هما موضوعا وجوب

______________________________

(1): أجود التقريرات، ج 1، ص 26 و 27

(2) مصباح الفقاهة، ج 2، ص 53

ص: 205

______________________________

القصر و التمام. و الألفاظ لم توضع إلّا لتفهيم المقاصد و ما في الضمائر، و هذا من الأفعال الاختيارية، فما بيد المتكلم هو إبراز ما في نفسه باللفظ سواء أ كان صفة راسخة فيها كالشجاعة، أم اعتبارا- كالملكية و الزوجية و الرقية و نحوها من الاعتبارات الشرعية أو العقلائية، فإنّ إيجاد تلك الاعتبارات في وعاء الاعتبار بيد معتبرها من الشارع أو العقلاء.

و عليه فمقتضى عدم اختياريّة تلك الاعتبارات للمتكلم، و كون الألفاظ مبرزة للمعاني المقصودة- حيث إنّ الغرض من وضع الألفاظ هو المبرزية و الحكاية عن المقاصد، على اختلافها في التفهيم من كونها حكاية عن نسبة لها خارج أو عن إيجاد نسبة- هو كون الإنشاء عبارة عن إبراز نسبة إيجادية، فإن كان ما في النفس إيجاد نسبة بين الصلاة مثلا و بين المخاطب و إيقاع المادة عليه فيبرزه بقوله: «صلّ» أو كان ما في النفس ملكية دار معيّنة لزيد، أو زوجية هند له، فيبرزه بقوله: «بعت، أو زوّجت» فإذا أبرز ما في النفس بألفاظ وضعت لإفهامها و إبرازها اعتبر العقلاء أو الشرع في عالم الاعتبار ذلك الاعتبار المقصود له الكامن في نفسه.

فالإخبار و الإنشاء يشتركان في الإبراز عمّا في النفس كما هو الغرض من وضع الألفاظ، و يفترقان في المبرز، لأنّه في الإنشاء قصد إيجاد نسبة، و في الإخبار قصد الحكاية عن نسبة لها خارج تطابقه أو تخالفه، فلذا يتصف الخبر بالصدق و الكذب، بخلاف الإنشاء، لأنّه إيجاد نسبة كانت معدومة، فليس لها خارج حتى يتصف بالصدق و الكذب.

و الحاصل: أنّ الأمرين المتقدمين- و هما: كون الألفاظ موضوعة لتفهيم المقاصد و ما في الضمائر، و كون الأمر غير الاختياري غير قابل للإيجاد- يقتضيان أن يكون موضوع الأمر الاعتباري بيد المتكلم، لا نفس الاعتبار، فإنّ ذلك من شأن معتبره من العقلاء أو الشرع.

فالمتكلم حين تلفظه بقوله: «بعت» مثلا يبرز ما في نفسه من تبديل ماله بمال، فيبرز هذا المقصود بلفظ «بعت» المستعمل فيما وضع له. و هذا الإبراز موضوع لحكم الشرع أو العقلاء بالملكية. و هكذا التزويج و نحوه. فالاختلاف بين الإنشاء و الإخبار إنّما هو في الوضع، لا في القصد كما عليه صاحب الكفاية، و لا يرد عليه شي ء مما أسلفناه كما هو ظاهر بالتأمّل.

لكن هذا التقريب لا يخلو أيضا من تأمل، فإنّ مصبّ النزاع في إيجادية الإنشاءات

ص: 206

و لا يلزم (1) عليه شي ء ممّا تقدّم.

يبقى عليه (1) أمور:

______________________________

يمكن منع الملازمة كمنع الترادف بينهما.

أمّا منع الملازمة بين تعريف العنوان المعاملي بمادة خاصة و جواز الإنشاء بها فلإمكان اعتبار الإنشاء بلفظ خاص، و عدم الاكتفاء بمطلق ما يدلّ عليه، فإنّ الطلاق الذي حقيقته البينونة بين الزوجين لا يتعين إنشاؤه بصيغة خاصة، و لا يقع بلفظ البائن الصريح في المنشأ.

و عليه فالمهم في التعريف اتّحاد الحدّ و المحدود ذاتا و اختلافهما بالإجمال و التفصيل، فلا مانع من صحة تعريف البيع بالتمليك مع عدم جواز الإنشاء به.

إلّا أن يقال: إنّ مقتضى الترادف جواز إنشاء الطلاق بالبينونة أيضا لو لا التعبد الشرعي، و حيث إنه لم يؤخذ في البيع خصوص لفظ «بعت» فلا بد من الالتزام بجواز إنشائه بالتمليك.

و أمّا منع الترادف فلأنّ مفهوم البيع هو التبديل لا التمليك. و ما عن فخر المحققين قدّس سرّه من «أن بعت في لغة العرب ملكت غيري» معارض بما عن الشهيد الثاني من «أنّ- ملّكت- يفيد معنى غير البيع».

نعم التمليك يلزم البيع غالبا، و لذا جعله العلامة من الكنايات، هذا أولا.

و ثانيا: أنّ جواز الإيجاب بلفظ «ملّكت» على فرض ثبوته أعم من المرادفة، إذ يمكن أن تكون دلالته على البيع مع قرينة و لو مقاميّة، فالدلالة على البيع تكون من قبيل تعدد الدال و المدلول. فلعلّ التمليك بمنزلة الجنس للبيع أو من لوازمه، و القرينة المقامية أو غيرها تدلّ على النوع و هو البيع. كما أنّ عدم جواز الإيجاب بلفظ «ملّكت» لا يدل على عدم الترادف بعد إمكان التعبّد في صيغ العقود، فتدبّر.

و ثالثا: أنّ التعريف لم يكن بلفظ التمليك حتى يتوجه عليه هذا الاشكال، بل كان بإنشاء التمليك، فالإشكال المتوجه عليه هو استلزامه جواز إنشاء التمليك، و هو عين إشكال عدم قابلية الإنشاء للإنشاء، حيث إنّ التبديل متضمن للإنشاء، فيلزم إنشاء إنشاء الملكية.

ص: 209

أنّه (1) لا يشمل بيع الدين على من هو عليه (2)، لأنّ (3) الإنسان لا يملك مالا على نفسه.

و فيه (4)- مع ما

______________________________

و هذا النقض يوجب بطلان تعريف البيع بإنشاء التمليك. بل لا بد من تعريفه بما ينطبق على بيع الدين و نحوه مما لا يترتب عليه تبديل إضافة الملكية.

ثم لا يخفى أنّ هذا النقض- لو تمّ في نفسه- لا يختص بتعريف المصنف، بل يرد على التعاريف المتقدمة أيضا، إذ كما لا يتملك المديون ما في ذمة نفسه، فكذا لا ينتقل إليه شي ء، و عليه فلا بد من علاج الاشكال على جميع التعاريف، هذا.

(1) أي: أنّ هذا التعريف غير جامع لأفراد البيع.

(2) تقييد بيع الدين ببيعه على خصوص المديون إنّما هو لأجل إفادته التمليك لو باع الدائن دينه للأجنبي، فيصير المشتري مالكا للكلّي في ذمة المديون بدلا عن مالكية البائع له.

و على هذا فإشكال عدم اطّراد التعريف مختص بما إذا كان المشتري للدين هو المديون، لا الأجنبي.

(3) محصل هذا التعليل: أنّ عنواني «المالك و المملوك عليه» متقابلان كتقابل عنواني «المسلّط و المسلّط عليه» و من المستحيل اتحاد المتقابلين، فإذا بني على جواز تملك المديون لما في ذمة نفسه لزم وحدة المتقابلين و هما المالك و المملوك عليه، و هذا المحذور ألجأ بعضهم الى القول بأن بيع الدين على المديون يفيد السقوط لا الملك.

(4) هذا جواب الإشكال الثاني على تعريف البيع، و هو يرجع الى وجهين، أحدهما:

تقدّم في القسم الثاني من أقسام الحقوق، و أضاف إليه هنا تنظيره بباب التهاتر، و ثانيهما: نقض على المستشكل، و أنّ الإشكال لا يختص بتعريف البيع بإنشاء التمليك، بل يرد على تعريفه بالنقل و الانتقال أيضا، فلا بدّ من علاجه على جميع التعاريف.

هذا إجمال الوجهين.

أمّا توضيح الوجه الأوّل فهو: أنّه لا مانع من تعريف البيع ب «إنشاء التمليك» و ترتب الملكيّة عليه في جميع الموارد حتى في بيع الدين على المديون، و لا منافاة بين مالكية المديون لما

ص: 211

..........

______________________________

في عهدة نفسه و بين سقوطه عنه، لأنّ الممتنع هو تملك الإنسان لمال على نفسه حدوثا و بقاء، و أمّا تملّكه له حدوثا فقط ثم سقوط المال عن ذمته فليس بممتنع. فالمقام- من حيث التملك آنا ما ثم السقوط- نظير أن يكون زيد مديونا لعمرو دينارا، و اشترى عمرو منه متاعا بدينار كلّي في ذمته، فإنّ الدينارين يسقطان عن كلتا الذمّتين بالتهاتر.

و عليه فلم ينتقض تعريف المصنف ببيع الدين أصلا، لفرض دخول المبيع الكلّي في ملك المديون آنا ما، و هذا المقدار كاف في صحة البيع، و لا يعتبر فيه تأثيره في بقاء المبيع على ملك المشتري.

و أمّا توضيح الوجه الثاني فهو: أنّ إشكال عدم جامعية التعريف لأفراد المعرّف لا يختص بما إذا كان البيع بمعنى التمليك، بل هو مشترك الورود على تعريفه بالانتقال أو بالنقل أو بالعقد الدال على أحدهما، إذ لو كانت نتيجة بيع الدين على من هو عليه مجرّد فراغ الذمة لا التملّك كان تعريفه بالنقل و الانتقال منتقضا أيضا ببيع الدين، لفرض عدم انتقال شي ء إلى المديون.

و عليه فلا وجه لإيراد هذا المحذور على خصوص تعريف المصنف قدّس سرّه بل اللازم- على من عرّفه بالنقل و شبهه- التفصّي عن هذا الاشكال، و تصحيح بيع الدين على المديون على كلّ حال، سواء أ كان البيع هو التمليك، كما عن فخر المحققين، حيث قال فيما حكي عنه: «انّ بعت في لغة العرب بمعنى ملّكت غيري» «1» أم هو المبادلة أم النقل، لأنّ عدم معقولية مالكية الإنسان لما في ذمة نفسه يوجب عدم معقولية البيع، الذي هو عبارة في العرف و اللغة عن المبادلة و النقل و التمليك و ما يساويها من الألفاظ.

و الحاصل: أنّ استحالة تملك الشخص لما في ذمته يوجب عدم معقولية بيع الدين مطلقا حتى لو عرّفنا البيع بالمبادلة و النقل، مع أنّ من عرّفه بالانتقال- كشيخ الطائفة و العلامة و غيرهما، أو بالعقد الدال على نقل الملك كما في الشرائع- صرّح بجواز بيع الدين ممّن هو عليه،

______________________________

(1): مفتاح الكرامة، ج 4، ص 152

ص: 212

عرفت (1) و ستعرف (2) من تعقل تملك ما على نفسه، و رجوعه (3) إلى سقوطه عنه (4)، نظير (5) تملك ما هو مساو لما في ذمته و سقوطه (6) بالتهاتر- أنّه (7) لو لم يعقل التمليك لم يعقل البيع، إذ ليس للبيع لغة و عرفا معنى غير المبادلة و النقل و التمليك

______________________________

كما تقدم في عبارة المختلف و الجواهر.

(1) يعني: في القسم الثاني من الحقوق، حيث قال: «لأنّه لا مانع من كونه تمليكا فيسقط .. و الحاصل: أنه يعقل أن يكون مالكا لما في ذمته، فيؤثّر تمليكه السقوط».

(2) يعني: بعد أسطر، حيث يقول: «فإذا لم يعقل ملكية ما في ذمة نفسه، لم يعقل شي ء مما يساويها .. إلخ».

(3) أي: و رجوع التملّك، يعني: أنّ مآل تملك الإنسان لما في ذمة نفسه هو سقوط الدين الذي كان في ذمته.

(4) أي: سقوط ما على عهدته عن نفسه.

(5) كالمثال المتقدم آنفا من كون زيد مديونا لعمرو دينارا، ثم شراء عمرو من زيد متاعا بدينار كلّي نسيئة، إذ يتساقط الديناران عن الذمتين قهرا.

و غرضه من هذا التنظير رفع الاستبعاد عن سقوط ما في الذمة قهرا بدون الإسقاط في بيع الدّين على المديون، و أنّ السقوط يترتب على مالكية المديون لما في ذمته آنا ما. و ليس الغرض من هذا التنظير ما أفاده بعض المحشين من «مجرّد رفع الاستبعاد عن سقوط ما في الذمة قهرا بدون الاسقاط» «1» بل المقصود إثبات مالكية المديون لما في ذمة نفسه آنا ما أيضا حتى يتجه بيع الدين من المديون.

(6) أي: سقوط ما في ذمة المديون بسبب التهاتر القهري.

(7) هذا و بعده مرفوع محلّا لكونه مبتدأ مؤخرا لقوله: «و فيه» و هذا إشارة إلى الوجه الثاني مما أجاب به عن الاشكال، و قد تقدم توضيحه بقولنا: «و أما توضيح الوجه الثاني فهو .. إلخ».

______________________________

(1): هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، ص 152

ص: 213

و ما يساويها من الألفاظ، و لذا قال (1) فخر الدين: «ان معنى بعت في لغة العرب ملّكت غيري» فإذا لم يعقل ملكية ما في ذمة نفسه لم يعقل شي ء ممّا يساويها، فلا يعقل البيع (2).

______________________________

(1) مقصوده قدّس سرّه جعل كلام فخر المحققين قدّس سرّه شاهدا على أنّ معنى البيع في اللغة و العرف هو التمليك، فإذا لم يتحقق «تمليك الغير» في مثل بيع الدين من جهة استحالة تملك الإنسان لما في ذمة نفسه لم يعقل النقل و المبادلة أيضا، لاتحاد هذه العناوين مفهوما، و حيث إنّ القائلين بأن البيع هو الانتقال أو العقد أو المبادلة صرّحوا بصحة بيع الدين، فلا بدّ من صحته بناء على كونه التمليك أيضا. و ينحلّ الاشكال بحصول النقل و الملك و المبادلة آنا ما، ثم يسقط الدين عن المديون.

(2) مع أن البيع بمعنى النقل و الانتقال معقول في بيع الدين، فليكن معقولا بناء على تعريفه بالتمليك [1].

______________________________

[1] ما أفاده قدّس سرّه في بيع الدين من تصحيحه بالالتزام بالملكية آنا ما و من تنظيره بالتهاتر لا يخلو من تأمل.

أمّا تأثيره في الملكية ثم سقوط الدين عن المديون ففيه: أنّ السقوط إن كان معلولا لمالكية الإنسان لما في ذمة نفسه فمن المعلوم عدم معقولية تأثير الشي ء في عدم نفسه. و إن كان للغوية بقاء الملكية فمانع البقاء مانع الحدوث أيضا، إذ لو لم يكن مانع عن التمليك فلم يسقط، و إن كان مانع عنه فلم يثبت.

و بالجملة: محذور استحالة اجتماع المتقابلين كما يمنع من البقاء كذلك يمنع من الحدوث، نعم لو كان المانع شرعيا كما في مالكية العمودين تعيّن الالتزام بالملكية الآنامائية جمعا بين الأدلة.

إلّا أن يقال: بأجنبية المقام عن المحذور العقلي، إذ حكم العقلاء بالسقوط كحكمهم بالملكية اعتباري لا حقيقي، و لو لأجل لغوية اعتبار مالكية الشخص لما على عهدة نفسه،

ص: 214

______________________________

و هذا المقدار لا يزاحم الإجماع على جواز بيع الدين على من هو عليه، فيلتزم بالملكية الآنية.

و لكنّك خبير بأنّ منشأ الاشكال أخذ التمليك في البيع، فلو نوقش فيه- كما تقدم في جعل إسقاط الحق عوضا- لم تكن منافاة بين صحة بيع الدين و تأثيره السقوط من أوّل الأمر بعد المناقشة في اعتبار التمليك في البيع، فيكون نفس سقوط الدين عوضا من دون حاجة الى اعتبار سبق ملكية الدين للمديون في سقوطه عنه.

و أمّا تنظيره بالتهاتر فيمكن منعه أوّلا: بالفرق بين البابين، بأنّه في بيع الدين تتّحد الذمة المالكة و المملوكة، و لا بدّ حينئذ من الالتزام بالسقوط، و إلّا يلزم كون الإنسان مديونا لنفسه، و ذا حقّ المطالبة على نفسه. بخلاف باب التهاتر، لتعدد الذمة فيه، و إنّما أوجبت المماثلة بين ما عليهما براءتهما.

و ثانيا: بأنّ التهاتر- فيما إذا أتلف الدائن مماثلا لما له في عهدة المديون- و إن كان مشهورا بين الفقهاء، لكن يمكن منعه بصيرورة كل منهما مديونا للآخر، و يتوقف براءة الذمة على الصلح أو الإبراء كما ذهب إليه المحقق الأردبيلي قدّس سرّه حيث قال معلّقا على كلام العلامة:

«و من عليه حقّ، و له مثله تساقطا، و إن كان مخالفا افتقر إلى التراضي» ما لفظه: «لعلّ دليله ما يظهر أنّ الحقّين متساويان من غير فرق و مرجّح، فيبرء ذمة كل واحد بما له في ذمة الآخر، و لا يظهر دليل آخر.

و ينبغي التراضي، لأن شغل الذمة معلوم، و لا تحصل البراءة إلّا به شرعا، إذ لكلّ حقّ يمكن أن يكون له طلبه و استيفاؤه، و لا يمنع من ذلك حقّه في ذمته، كما في الحدود و التعزيرات. و لا شك أنّ الأحوط هو التراضي من الجانبين بالإبراء و الصلح و نحوهما، كما إذا كان مخالفا ..» «1».

و هو في غاية المتانة، إذ لا دليل على أن مجرد المماثلة بين ما في الذمتين يكون مسقطا قهريّا، خصوصا مع تنظيره بباب الحدود و التعزيرات، كما لو قذف شخصان كل منهما الآخر، فإنّ اشتغال الذمة قطعي، و مجرّد المماثلة لا يسقط الحد و لا الاستحلال، فليكن كذلك في

______________________________

(1): مجمع الفائدة و البرهان، ج 9، ص 99

ص: 215

______________________________

الحقوق المالية. هذا.

و منه يظهر غموض الوجه الثاني أيضا، فإنّه التزام بالإشكال لا جواب عنه، إذ لا مناص- من محذور استحالة ملك الشخص لما في ذمته- بجعل البيع نقلا أو مبادلة بناء على إرادة التبديل في إضافة الملكية أو في طرفي الإضافة. فالإشكال كلّه ينشأ من تخصيص البيع بالتمليك، فمع إنكار إطلاقه لا مانع من صحة بيع الدين على من هو عليه و إن كان فائدته السقوط لا الملك حتى آنا ما.

إلّا أن يشكل صدق البيع عليه من جهة اعتبار عينية المبيع، المختصة بالعين الخارجية و الكلّية الذمية التي يترقّب وجودها خارجا كالمبيع سلفا. و أمّا الدين فحيث إنه يمتنع وجوده ببيعه على من هو عليه فلا يصح، فتأمل.

و عليه فلا بد من أن يكون حقيقته الإبراء بالعوض، و إطلاق البيع عليه لا يخلو من مسامحة. و صحته بعنوان البيع و إن كان إجماعيا كما ادعاه الحلي و العلامة و غيرهما، إلّا أنّه محتمل الاستناد إلى إطلاق الأدلة و خصوص ما ورد في نصوص بيع الدين بأقلّ منه، و لا مناص إمّا من التوسعة في مفهوم البيع، و إمّا من إرادة جواز أخذ الدائن مالا من غريمه بإزاء إبراء ذمته عن الدين.

كما يمكن تصحيحه بجعله من باب الهبة المشروطة، بأن يهب المديون شيئا للدائن على أن يبرئ ذمّته، و يكون عوض الهبة نفس الإبراء الذي هو فعل يبذل بإزائه المال كإسقاط الحق.

و لا يخفى أن للمحقق النائيني قدّس سرّه كلاما في الجواب عن النقض المزبور لا بأس بنقله، قال المقرر: «فالصواب أن يقال: بيع الدين على من هو عليه و إن كان صحيحا، إلّا أن البيع لم يقع على ما في الذمة بقيد كونه في الذمة، فيكون من قبيل مالكية الشخص لما في ذمته، و ذلك لأنّه بهذا القيد لا يمكن تحققه في الخارج. و لا شبهة أنّه يعتبر في المبيع أن يكون من الأعيان الخارجية، بل يقع البيع على الكلي و هو منّ من الحنطة مثلا، فيصير المشتري- أعني المديون- مالكا لذلك الكلي على البائع و حيث إنّ البائع كان مالكا لمنّ من الحنطة على ذمة المديون

ص: 216

______________________________

- و هو المشتري- فينطبق ما على البائع على ما كان له على المديون المشتري، فيوجب سقوط ذمة كليهما. و هذا و إن لم يكن من التهاتر حقيقة، إلّا أنّه أشبه شي ء به» «1».

و ملخّصه: أنّ بيع الدين تارة يقع على نفس ما في ذمة المديون- بوصف كونه ما في الذمة- و هو باطل، لأنّه بهذا القيد لا يصلح للوجود الخارجي. و اخرى يقع على كليّ في ذمة البائع مماثل لما في ذمة المشتري و هو المديون. و لمّا كان المبيع منطبقا على ما على المشتري من الدين صار هذا الانطباق منشأ لسقوط ما في ذمة البائع و المشتري. ففي الحقيقة بيع الدين من المديون ليس بيعا لنفس الدين، بل لما ينطبق على الدين. هذا.

و في كلامه مواقع للنظر:

منها: قوله: «إلّا أن البيع لم يقع على ما في الذمة بقيد كونه في الذمة» إذ فيه: أنه لا وجه لهذا الاستثناء بعد وضوح كون الذمة ظرفا للمبيع، إذ لو لم يضف الكلي إلى ذمة شخص لا يتعلق به إضافة الملكية، و ليست الذمة قيدا له، فإنّ الالتزام بصحة البيع موقوف على عدم قيدية الذمة للمبيع، و إلّا لم يكن المبيع حينئذ مالا حتى يبذل بإزائه المال، فيختل أحد أركان البيع و هو مالية المبيع.

فالأولى تعليل عدم جواز بيع الدين على المديون بعدم المالية. بل يتجه حينئذ عدم جواز بيعه مطلقا و لو من غير المديون، لسقوطه عن المالية بسبب تقيده بذمة المديون المانع عن صلاحية الانطباق على الخارجيات، فعدم تقيده بالذمة مقوّم للمالية، و ليس شرطا لبيعه من خصوص المديون.

و الحاصل: أنّه لا وجه للاستثناء المزبور، إذ التقييد بعدم الذمة شرط لمالية الكلي الذمي سواء قلنا بجواز بيع الدين على من هو عليه، أم لم نقل.

نعم إن كان الإشكال في بيع الدين من المديون من جهة المالية كان للاستثناء المزبور وجه، فتدبّر.

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 43

ص: 217

______________________________

و منها: قوله: «ليكون من قبيل مالكية الشخص لما في ذمته» إذ فيه: أنّه موهم بل ظاهر في أن ما في الذمة- بقيد كونه في الذمة- مملوك للشخص، و حينئذ لا يمكن بيعه من أحد، إذ مع هذا القيد يمتنع وجوده في الخارج. و كذا سائر المعاملات، مع أنّ المعاملات الذمية في غاية الكثرة.

و بالجملة: لا مجال لتوهم مالكية الشخص لما في ذمته مقيّدا بكونه في الذمة، إذ لا يصلح حينئذ للمعاوضة عليه أصلا، بل الذمة ظرف للكلّي.

و منها: قوله: «و لا شبهة أنّه يعتبر في المبيع أن يكون من الأعيان الخارجية». إذ فيه: أنّه لا يعتبر الوجود الخارجي الفعلي في المبيع قطعا، بل المعتبر فيه هو إمكان وجوده في موطن استحقاق المشتري له، إذ لو كان وجوده الخارجي الفعلي معتبرا فيه لانسدّ باب بيع الذمي رأسا، و هو كما ترى. و لعلّ مقصوده من عينية المبيع الخارجي هو قابلية الوجود لا فعليته، فيرتفع الاشكال.

و منها: قوله: «بل يقع البيع على الكلي .. إلخ» إذ فيه: أنّ هذا ليس من بيع الدين على من هو عليه في شي ء، ضرورة أنّ المبيع هو الكلي الذي ظرفه ذمة البائع لا ذمة المديون و المفروض أنّ المبيع في «بيع الدين من المديون» هو نفس ذلك الدين، لا شي ء آخر ينطبق على الدين حتى يسقط عن ذمة المديون بسبب انطباق كلّيّ آخر عليه، فإنّه خارج عن مورد النقض المذكور في المتن أعني به بيع الدين على من هو عليه.

و الحاصل: أنّ الكلام في بيع نفس ما في ذمة المديون، و أنّه كما يجوز بيعه من أجنبي بلا إشكال، كذلك يجوز بيعه من نفس المديون.

و أمّا جعل المبيع كلّيا في ذمة البائع الدائن قابلا للانطباق على ما في ذمة المديون فهو خارج عن بيع الدين الثابت على المديون كما لا يخفى. فكلام المحقق النائيني قدّس سرّه ليس جوابا عن نقض تعريف البيع ببيع الدين من المديون، فتدبّر.

ص: 218

و فيه (1):

______________________________

و محصل الإضراب: انعقاد الإجماع على عدم كون المعاطاة بيعا، قال السيد ابن زهرة:

«إنّها ليست ببيع، و إنّما هي إباحة للتصرف. يدل عليه الإجماع المشار إليه .. إلخ» «1». و قال الشهيد الثاني معلّقا على كلام المحقق: «و لا يكفي التقابض من غير لفظ» ما لفظه: «هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل كان يكون إجماعا ..» «2».

(1) هذا جواب الاشكال الثالث، و توضيحه: أنّ النقض بالمعاطاة غير وارد، لأنّ المحدود هو البيع بالمعنى الأعم الشامل للصحيح و الفاسد، و من المعلوم أنّ المعاطاة- المقصود بها التمليك- بيع عرفا، و نفي بيعيتها في بعض العبائر راجع إلى حكمها أي عدم ترتب أثر البيع اللفظي على مجرد التعاطي، و هذا نظير بيع ما لا يملك شرعا- كالخمر- بالصيغة، فإنّه لا يؤثّر في الملكية و إن صدق عليه عرفا حدّ البيع.

و بعبارة اخرى: إن كان مورد النفي بيعية المعاطاة كان للنقض المزبور مجال، إذ المفروض وجود «إنشاء التمليك» في المعاطاة مع عدم كونها بيعا. و إن كان مصبّ النفي حكم المعاطاة من الصحة أو اللزوم لم يبق مورد للنقض المذكور، إذ المفروض صدق البيع على المعاطاة و إن كانت بيعا باطلا. و على هذا فنفي بيعيّتها- الذي هو المشهور أو المجمع عليه- يرجع إلى نفي الحكم أعني الصحة، لا الموضوع، و ورود النقض يتوقف على كون مورد النفي هو الموضوع أعني البيعية، لا الحكم.

و الشاهد على أنّ مراد النافين نفي الحكم لا الموضوع- بعد بداهة صدق مفهوم البيع لغة و عرفا على المعاطاة المقصود بها التمليك- أنّ الإجماع لا بدّ أن ينعقد على حكم شرعي، لا على ثبوت موضوع عرفي أو نفيه. و عليه فلا محيص عن كون معقد الإجماع على النفي هو الحكم الشرعي من صحة المعاطاة أو لزومها.

______________________________

(1): غنية النزوع في الأصول و الفروع، ص 524

(2) مسالك الأفهام، ج 3، ص 147، و نحوه كلامه في الروضة، ج 3، ص 222

ص: 220

ما سيجي ء (1) من كون المعاطاة بيعا، و أنّ (2) مراد النافين نفي صحتها (3).

صدقه (1) على الشراء، فإنّ (2) المشتري بقبوله للبيع يملّك ماله بعوض المبيع (3) [1].

______________________________

و ليعلم أن هذا النقض ناظر إلى ما هو الغالب من كون الثمن عينا خارجية كالمثمن، سواء أ كان نقدا أم عرضا، إذ يتوجه حينئذ محذور صدق تعريف البيع على قبول المشتري.

و أمّا لو كان الثمن منفعة مملوكة- كسكنى الدار أو عمل الحرّ بعد المعاوضة عليه- لم ينتقض تعريف البيع بقبول المشتري، لفرض عدم كون الثمن عينا، حتى يصدق البيع على تمليكه، لما تقدم من اعتبار عينية المعوّض دون العوض.

(1) أي: صدق تعريف البيع ب «إنشاء تمليك عين بمال» على الشراء الذي هو فعل المشتري.

(2) هذا تقريب النقض، و قد عرفته آنفا.

(3) فيصدق على الشراء «أنه إنشاء تمليك عين بمال» مع أنّ المقصود تعريف البيع القائم بالبائع، فلا بدّ من تعريفه بما لا ينطبق على قبول المشتري.

______________________________

[1] قال سيدنا الأستاذ قدّس سرّه: «هذا الإيراد لو تمّ توجّه أيضا على التعريف الأوّل و الثالث، و لا يختصّ بهذا التعريف» «1».

أقول: المراد بالأوّل هو تعريف البيع بما في المبسوط و التذكرة و غيرهما «من انتقال عين من شخص الى غيره .. إلخ». و بالثالث هو تعريف جامع المقاصد للبيع: «بنقل العين بالصيغة المخصوصة». و لم يظهر صدق شي ء من هذين التعريفين على الشراء.

أما الأوّل فلما فيه أوّلا: من أنّ الشراء- بناء على كونه إنشاء التمليك- يكون من مقولة الفعل، و الانتقال من مقولة الانفعال، و لا يصدق أحدهما على الآخر.

و ثانيا: من أنّ المال المنتقل من المشتري الى البائع لا يعتبر أن يكون عينا، لما تقدم من أنّ العينية غير معتبرة في الثمن.

و أمّا الثالث فلما فيه أوّلا: من مغايرة النقل للتمليك.

______________________________

(1): نهج الفقاهة، ص 15

ص: 222

و فيه (1): أنّ التمليك فيه (2) ضمنيّ، و إنّما حقيقته التملّك بعوض، و لذا (3)

______________________________

(1) هذا جواب الاشكال، و حاصله: عدم انتقاض تعريف البيع بقبول المشتري، و ذلك لأن المتصدّي لإيجاد المبادلة بين المالين هو البائع، فهو يملّك ماله للمشتري بالعوض، و إنشاء المشتري يتعلق بما أنشأه البائع من التمليك بالعوض، فوظيفة المشتري إنشاء التملّك الذي هو مطاوعة فعل البائع، و إن انحلّ هذا التملك المطاوعي المعاوضي إلى تمليك ماله للبائع، إلّا أنّه ليس متعلّقا للإنشاء أوّلا و بالذات، بل بالتحليل، حيث إن مطاوعة تمليك البائع تستلزم تمليك المشتري.

و الحاصل: أنّ متعلّق إنشاء البائع- أوّلا و بالذات- هو التمليك، و متعلق إنشاء المشتري كذلك هو التملك الذي يكون مطاوعة لفعل البائع، و حيث إنّ فعل البائع هو التمليك بالعوض فلا محالة يكون فعل المشتري تملّكا بالعوض، فهذا التملّك- الذي هو متعلق إنشاء المشتري أوّلا- يتضمّن التمليك أيضا، لأنّ مقتضى سلطنة الناس على أموالهم عدم انتقال إضافتهم الملكية إلى غيرهم إلّا بفعل اختياري مسمّى بالتمليك.

و إن شئت فقل: إنّ متعلق إنشاء المشتري- أوّلا و بالذات- هو التملك المتضمن لتمليك الثمن للبائع، لفرض كون البيع من المعاوضات. و متعلّق إنشاء البائع أوّلا و بالذات هو التمليك، فالإنشاء ان متعاكسان، و لا يصدق أحدهما على الآخر.

(2) أي: في الشراء.

(3) أي: و لأجل كون التمليك في الشراء ضمنيا غير مستقل لا يجوز إنشاء الشراء بلفظ «ملّكت» و ذلك لأنّ هذا اللفظ ليس صريحا و لا ظاهرا في التمليك الضمني، بل ظاهر في التمليك

______________________________

و ثانيا: من عدم اعتبار العينية في الثمن، و المفروض اعتبارها في التعريف المزبور، و هو نقل العين بالصيغة المخصوصة.

و ثالثا: أنّ الشراء لا يقع بلفظ «بعت» الذي هو المراد بالصيغة المخصوصة. و لم يظهر لنا مراده قدّس سرّه، و هو أعلم بما قال.

ص: 223

لا يجوز الشراء بلفظ «ملّكت» تقدّم على الإيجاب أو تأخّر (1) [1].

______________________________

الأصلي الابتدائي، و المفروض عدم كون الشراء تمليكا أصليا، فلا يجوز إنشاؤه بلفظ ليس صريحا و لا ظاهرا في التمليك الضمني.

(1) عدم دلالته على التمليك الضمني واضح، إذ ليس فيه شائبة التمليك التبعي و لا التملّك بالعوض أصلا، و لا فرق في هذه الجهة بين تقدم القبول على الإيجاب و تأخره عنه، لأنّ تمام المناط هو دلالة القبول- أوّلا و بالذات- على مطاوعة الإيجاب و التملك بالعوض، ثم دلالته على تمليك الثمن للبائع، و المفروض عدم تكفل «ملّكت» للتملك بالعوض و التمليك التبعي، و إنّما مدلوله التمليك الأصلي الذي هو مدلول الإيجاب.

______________________________

[1] و عليه فالفرق بين إنشاء البيع و إنشاء الشراء ثبوتي، حيث إنّ مفهوم القبول هو إنشاء التملك بعوض، سواء أ كان الدال عليه اللفظ أم الفعل كما في المعاطاة، فيترتب القبول على الإيجاب ترتّب الانفعال على الفعل، فلا يكون القبول في رتبة الإيجاب، لكونه بمنزلة العلة للقبول، فليس التمليك الضمني مفاد اللفظ، هذا.

لكن قد يورد عليه بما في كلام جمع من الأعيان، منهم السيد الخويي قدّس سرّه قال المقرّر:

«و لكنّا لم نفهم معنى محصّلا للتمليك الضمني، إذ يرد عليه أوّلا: أنّه إن كان مراده من التمليك الضمني: التمليك التبعيّ- بمعنى أنّ البائع يملّك ماله للمشتري أوّلا، و يملّك المشتري ماله للبائع ثانيا- فيرد عليه: أنّ لازم ذلك أن ينعكس الأمر فيما إذا تقدّم القبول على الإيجاب، بأن يكون التمليك من ناحية المشتري أوّلا، و البيع من ناحية البائع ثانيا.

و إن كان مراده من التمليك الضمني أنّ ألفاظ الإيجاب و القبول إنّما تدلّ بالدلالة المطابقية على تمليك المشتري ماله للبائع، سواء في ذلك تقدّم القبول على الإيجاب و عدمه، فيرد عليه: أنّ هذا يرجع إلى جهة الدلالة و مقام الإثبات، فلا يوجب فرقا بين التمليكين لبّا و في

ص: 224

______________________________

مقام الثبوت، بداهة أنّ البيع تبديل شي ء بشي ء في جهة الإضافة، و من الضروري أنّه يستحيل تحقق التبديل بين شيئين إلّا أن ينتقل كل منهما إلى محلّ الآخر في آن واحد و في مرتبة واحدة.

و عليه فلا يعقل وجود التمليك من ناحية البائع، إلّا في آن وجود التمليك من ناحية المشتري ..

و إذن فلا أصالة و لا تبعية في المقام ..» «1».

و أنت خبير بأنّ المراد بتبعية تمليك المشتري لتملّكه هنا هو كون التمليك الشرائي من لوازم التملك الشرائي، بحيث لا يحتاج إلى جعل على حدة، و لذا يصح قصد التملك من المشتري و إن لم يلتفت إلى لازمه و هو التمليك حتى يقصده، فالإصالة و التبعية ملحوظتان في نفس مفهومي البيع و الشراء. فالقبول إن كان بلفظ: «قبلت» لم يكن لتقديمه معنى صحيح، بعد وضوح ترتب مفهوم القبول على مفهوم الإيجاب. نعم إن كان بلفظ آخر يفيد التمليك بالأصالة كان إيجابا لا قبولا.

بل يمكن دعوى عدم الوجه في اعتبار التمليك التبعي في الشراء أيضا، بدعوى: أنّ البيع هو الإيجاب و القبول، و ليس حقيقة القبول إلّا إمضاء تمليك البائع، فالعقد هو التمليك و التملّك، و هما موضوعان لحكم الشارع أو العقلاء بالملكية، فلا يرد عليه ما في التقرير المزبور من: «أنّه إن سلّمنا التمليك فلا يندفع الإشكال، لإطلاق إنشاء التمليك على التمليك الضمني، فنقض تعريف البيع وارد عليه».

و أما ما أفاده من: «أن معنى البيع يقتضي تحقق التبديل بينهما في رتبة واحدة ..» ففيه:

أنّ المراد بالتبديل هو التبديل الإنشائي القائم بالبائع، و من المعلوم أنّ بدلية كلّ من المالين عن الآخر تحصل في رتبة واحدة بنفس هذا الإنشاء، لكنه لا يجدي بنفسه في ترتب الأثر و هو

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 60 و 61، و نحوه ما في حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني، ج 1، ص 17، و حاشية المكاسب للمحقق الايرواني، ج 1، ص 74

ص: 225

______________________________

التبديل الخارجي الاعتباري، لأنّه مترتب على إنشاء المشتري قبول إنشاء البائع، و إلّا كان البيع إيقاعا لا عقدا، و بعد ضمّ هذا الإنشاء إلى إنشاء البائع يترتب عليه التبديل الاعتباري، فهنا أمور ثلاثة:

أحدها: إنشاء البائع تمليك المبيع بمال، و هذا التمليك الإنشائي يتحقق بين المالين في آن واحد و في رتبة واحدة، بمعنى صيرورة كلّ من المالين بدلا عن الآخر في مقام الإنشاء.

ثانيها: إنشاء المشتري مطاوعة ما أنشأه البائع، فمتعلق هذا الإنشاء أوّلا و بالذات هو تملّك المبيع بإزاء الثمن الذي مرجعه مطاوعة بدلية الثمن عن المبيع. و لا إشكال في تأخر هذا الإنشاء عن إنشاء البائع رتبة و زمانا، و من المعلوم أنّ إنشاء التملك متضمن لإنشاء تمليك المشتري للثمن، لكونه مقتضى المعاوضة المترتبة على التمليكين، أعني بهما: تمليك البائع و تمليك المشتري، و من البديهي تأخّر تمليك المشتري عن تمليك البائع برتبتين، إحداهما:

تأخره عن تملك المشتري الذي هو متعلق إنشاء الشراء أوّلا و بالذات، و الأخرى: تأخّره عن تمليك البائع، و مع التأخّر برتبتين كيف يعقل اتحاد التمليكين رتبة؟ كما في التقرير المزبور.

ثالثها: حكم الشارع أو غيره ممّن بيده الاعتبار بترتب الأثر كالملكية على مجموع الإنشاءين، فهما كموضوع الحكم التكليفي كوجوب الحج المترتب على البالغ العاقل المستطيع، فإنشاء تمليك البائع و إنشاء تملّك المشتري معا موضوع لحكم الشارع أو العرف بالملكية.

فتحصّل مما ذكرناه أمور:

الأوّل: أنّ التمليك الإنشائي بين المالين يتحقق بنفس إنشاء البائع و في زمان واحد.

الثاني: أنّ المراد بضمنية تمليك المشتري هو ترتبّه على إنشاء مطاوعة فعل البائع، بمعنى: أنّ إنشاء المشتري يتعلّق أوّلا و بالذات بتملّك المبيع، و ثانيا بتمليك الثمن، و هذا التمليك يكون في ضمن إنشاء التملّك.

ص: 226

______________________________

الثالث: أنّ التمليك الضمني ليس راجعا إلى مقام الدلالة و الإثبات، بل إلى مقام الثبوت و اللّب.

الرابع: أنّ تمليك المشتري للثمن ليس في عرض تمليك البائع و رتبته، بل في طوله.

و عليه فما أفاده المصنف قدّس سرّه في دفع النقض بالشراء من كون تمليك الثمن ضمنيا في محله.

لكن يرد عليه: أنّ إطلاق تعريف البيع «بإنشاء تمليك العين بمال» يشمل التمليك الضمني كالاستقلالي، فينتقض بالشراء، فيما كان الثمن عينا لا منفعة.

و أما النقض عليه ببيع السلم، حيث إن المحكي إطباقهم على جواز كون الإيجاب فيه من المشتري بأن يقول: «أسلمت إليك عشرة دراهم في منّ من الحنطة» و تعقّبه قبول البائع، فيكون تمليك المشتري أصليا و تمليك البائع ضمنيا، مع أنّ البائع هو صاحب الطعام، الذي يترتب قبوله على تمليك المشتري للدراهم، فقد تخلّص منه السيد قدّس سرّه «بأنّ الإيجاب و إن كان من المشتري، إلّا أنّه يملّك بعنوان العوض، فكأنّه قال: أعطيتك الدراهم عوضا عن تمليكك الطعام، فالتمليك الأصلي من البائع و الضمني من المشتري، فلا نقض» «1».

هذا، مع إمكان كون العوض في باب السلم منفعة مملوكة كسكنى الدار، بأن يخلّي المشتري بينها و بين البائع لاستيفائها، فإنّ الثمن مقبوض، و لا ينتقض تعريف البيع حينئذ، لاعتبار كون المعوّض عينا و لو كليّا في الذمة، هذا.

إلّا أن يقال: بورود الاشكال على تعريف البيع حينئذ، إذ لازم ذلك إنكار صدق الحدّ على تمليك المنفعة، لعدم كونها عينا، مع أنّه لا ريب في مصداقيّته لبيع السّلم، فينحصر الجواب في توجيه السيد قدّس سرّه من أنّ ما يدفعه المشتري إلى البائع معنون بكونه عوضا لا معوّضا، سواء أ كان الثمن عينا أم منفعة أم حقّا قابلا للنقل الى الغير.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 60

ص: 227

بعين (1)، حيث (2) إنّ الاستيجار يتضمّن تمليك العين بمال أعني المنفعة [1].

طرده [1] بالصلح على العين

______________________________

بالصلح على عين بعوض و بالهبة المعوضة، و هذا خامس الإشكالات التي أوردها المصنف قدّس سرّه على تعريفه للبيع، و قد أورده صاحب الجواهر قدّس سرّه على تعريف المصابيح- الذي هو كالأصل لما في المتن- بقوله: «و فيه- مع كونه مبنيّا على أصالة البيع في نقل الأعيان بالعوض- من دون توقف على قصد البيع- ينتقض بالصلح و الهبة المعوضة» «1».

و قد سبقهما الشهيد الثاني، حيث عدّ النقض بالصلح و الهبة المعوّضة من وجوه الخلل في تعريف البيع «بالعقد الدال على نقل الملك» كما في الشرائع، قال في المسالك: «الثالث: ينتقض أيضا بالهبة المشروط فيها عوض معيّن، فإنّ التعريف يشملها و ليست بيعا. الرابع: يدخل فيه أيضا: الصلح المشتمل على نقل الملك بعوض معيّن، فإنّه ليس بيعا عند المصنف» «2».

و يظهر منه عدم اختصاص النقض بهما بتعريف البيع بإنشاء التمليك أو بالعقد الدال على نقل الملك، بل يرد على تعريفه بانتقال عين مملوكة أيضا، كما أورد به المحقق الثاني على تعريف العلّامة، فراجع «3».

و كيف كان فتوضيح هذا الاشكال الخامس هو: عدم مانعية التعريف عن دخول غير البيع في الحدّ، و ذلك لأنّ «إنشاء تمليك عين بمال» يصدق على عقدين آخرين.

أحدهما: الصلح على العين بمال، كما إذا صالح على الدار بألف دينار.

______________________________

[1] الأولى أن يقال: «و منها: صدقه على الصلح بعين ..» أو «انتقاض طرده أيضا بالصلح ..» إذ ربما يوهم تعبير المتن «طرده» مخالفة هذا النقض سنخا للنقوض المتقدمة، و المفروض أنّ النقض بالصلح إشكال على عدم طرد التعريف كالنقوض السابقة، و ليس إشكالا على عكس التعريف حتى يكون مغايرا لتلك النقوض سنخا. فإنّ الإشكال على عكسه- أي: جامعيته- سيأتي إن شاء اللّه تعالى، و لم يظهر وجه للعدول عن السياق.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 206.

(2) مسالك الافهام، ج 3، ص 146

(3) جامع المقاصد، ج 4، ص 55

ص: 230

بمال (1)،

و فيه (1): أنّ حقيقة الصلح

______________________________

(1) هذا دفع الاشكال الخامس، و لمّا كان متضمنا لنقض تعريف البيع بعقدين آخرين- و هما الصلح و الهبة المعوضة- فلذا تصدّى للجواب عن كل واحد منهما بما يناسبه. فيقع الكلام في مقامين: أحدهما في التفصّي عن النقض بالصلح، و الثاني في دفع النقض بالهبة المعوّضة.

أمّا المقام الأوّل، فمحصّل ما أفاده فيه: مغايرة البيع و الصلح مفهوما، و استدل عليه بأمور ثلاثة.

أمّا اختلافهما مفهوما فبيانه: أنّ البيع- كما تقدّم في كلام بعض أهل اللغة كالفيومي

______________________________

رابعها: أن تكون الهبة مشروطة بشي ء بنحو شرط النتيجة، كأن يقول الواهب: «وهبتك كذا بشرط أن تكون دارك ملكي».

و المناسب للنقض هو الهبة التي تقع المقابلة فيها بين المالين بنحو يكون العوض جزءا لا شرطا كما في القسم الثالث، إذ الهبة الثانية تكون عوضا عن الهبة الأولى، فيصدق عليه:

«إنشاء تمليك عين بعوض» بخلاف ما عداه من الأقسام المزبورة، فإنّ شرط العوض غير نفس العوض بنحو الجزئية، و كونه مقابلا للعين الموهوبة كمقابلة الثمن للمثمن في البيع. و لذا تبطل الهبة بانتفاء العوض فيما إذا كان مقابلا للموهوب، كبطلان كلّ معاوضة بفقدان أحد العوضين قبل القبض، دون ما إذا كان بنحو الشرطية، لأنّ انتفاء الشرط لا يوجب البطلان، بل يوجب الخيار.

و بالجملة: فتمليك مال بإزاء مال خارجي بيع، و كذا تمليك مال بإزاء فعل من الأفعال المتمولة من إعطاء و تمليك و خياطة و قصارة و غير ذلك من الأعمال المتمولة، فإنّ جميع هذه التمليكات مصاديق البيع الذي هو تمليك عين متمولة بمال.

و مما ذكرناه يظهر ما في حاشية السيد قدّس سرّه من جعل بعض أقسام التمليكات المزبورة من الهبة مع أنّها من البيع «1». لأنّ تمليك العين بعوض- سواء أ كان العوض عينا أم منفعة أم حقا- ليس إلّا البيع، فإنّ التمليك المقابل بالتمليك أيضا بيع، لكون التمليك عملا، و سيأتي تفصيل مقابلة العين بالتمليك أو التمليك بمثله في رابع تنبيهات المعاطاة إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 61

ص: 232

..........

______________________________

و كذا في كلمات الفقهاء- تمليك عين بمال على وجه المقابلة، فلا يصدق على تمليك غير الأعيان من الحقوق و المنافع، كما لا يصدق على تمليك عين خال عن العوض. و معنى الصلح هو التراضي بين المتنازعين و تسالمهما على أمر من تمليك عين أو منفعة، أو إباحة تصرّف، أو سقوط حقّ، أو إبراء دين، و نحوها. قال العلامة الطريحي في بيان النبوي: «الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا» ما لفظه: «أراد بالصلح: التراضي بين المتنازعين، لأنّه عقد شرّع لقطع المنازعة» «1».

و عليه فحقيقة الصلح- إذا تعلّق بعين مع عوض- ليست إنشاء تمليك عين بمال حتى ينتقض به البيع، بل هي التسالم الاعتباري، يعني: أنّ الإنشاء يتعلّق أوّلا بالتراضي و الموافقة، لا بالتمليك، إلّا أنّ التسالم حيث إنّه من سنخ المعاني التعلّقية- لاستحالة التراضي المطلق كاستحالة تعلقه بالأعيان- فلا بد من تعلّقه بفعل أو بحكم، فالأوّل- أي تعلّقه بالفعل- نظير الصلح عن الدار بألف دينار، بأن يكون المقصود التسالم على تمليكها بالألف، و الثاني كالصلح على ملكيتها بالألف.

و فائدة هذا السنخ من الصلح- إذا تعلّق بالتمليك- و إن كانت متّحدة مع البيع من حيث وقوع المبادلة بين عين و عوض، إلّا أنّ العبرة في صدق كل عقد- ليترتب عليه أحكامه الخاصة به- هي نفس العنوان المنشأ، سواء اتحدت نتيجته مع عقد آخر أم اختلفت عنه. هذا كلّه في اختلاف مفهومي البيع و الصلح سنخا.

و أما الدليل عليه فوجوه ثلاثة نشير إليها فعلا، و سيأتي توضيحها عند شرح كلمات المصنف قدّس سرّه.

أوّلها: تعدي البيع بنفسه الى المبيع، و تعدي الصلح إلى متعلّقه بالحرف، سواء أ كان المتصالح عليه عينا أم منفعة، و سواء أفاد الملك أم الإباحة أم غيرها، و من المعلوم أنّ التعدّي بالنفس و بالحرف أمارة اختلاف المفهومين.

ثانيها: أنّ الصلح يجري في موارد طائفة من العقود المعاوضية و الإيقاعات، فلو كان

______________________________

(1): مجمع البحرين، ج 2، ص 388

ص: 233

- و لو (1) تعلّق بالعين- ليس هو التمليك على وجه المقابلة (2) و المعاوضة، بل معناه الأصلي (3) هو التسالم، و لذا (4) لا يتعدّى بنفسه إلى المال.

______________________________

مدلوله كالبيع تمليك عين بعوض فإمّا أن يكون إطلاقه في تمليك المنفعة و إسقاط الحق و نحوهما مجازيا، و إمّا بنحو الاشتراك اللفظي، و كلاهما ممنوع.

ثالثها: أنّه لو كان التمليك مأخوذا في مفهوم الصلح لزم أن يكون طلبه من الخصم إقرارا بمالكيّته، مع أنّهم فرّقوا بين طلب التمليك و طلب الصلح على المتنازع فيه.

فهذه أمور تشهد بأنّ «التمليك على وجه المقابلة» غير ملحوظ في تعريف الصلح، و أنّ مفهومه مجرّد التسالم مهما كان المتسالم عليه، هذا.

(1) وصليّة، يعني: لا فرق في عدم تضمّن مفهوم الصلح للتمليك على وجه المقابلة بين كون المتصالح عليه عينا، و غيرها، فالمنشأ في وعاء الاعتبار هو التسالم، لا التمليك بنحو المعاوضة بين عين و مال.

و نبّه بقوله: «و لو تعلق بعين» على مورد النقض، حيث إنّ مورد انتقاض تعريف البيع إنّما هو الصلح على العين، كما تقدّم في عبارتي المسالك و الجواهر، فدفعه المصنف قدّس سرّه بأجنبية مفهوم الصلح عن التمليك بالعوض، بل هو التسالم و التراضي بلا فرق بين تعلّقه بالعين أو بالمنفعة أو بغيرهما كالحقوق.

(2) أي: المقابلة بين العوضين، و بهذه العبارة يمكن إخراج الهبة المعوّضة عن تعريف البيع أيضا، لأنّ تمليك المتّهب للواهب ليس لاقتضاء تمليك العين الموهوبة له، بل للشرط، مع أنّ الثمن في باب البيع عوض نفس المبيع، و لذا يصحّ سلب العنوان حقيقة عمّا إذا قال: «بعتك بلا ثمن».

(3) الذي هو المنشأ، و هو المناط في تعنون الإنشاء بعنوان الصلح، و لا عبرة بالفائدة المترتبة عليه.

(4) هذا هو الدليل الأوّل على تغاير مفهومي البيع و الصلح سنخا، و محصّله: أنّ مادة

ص: 234

نعم (1) هو متضمن للتمليك إذا تعلّق بعين، لا أنّه (2) نفسه.

و الّذي يدلّك على هذا (3) أنّ الصلح قد يتعلّق

______________________________

«البيع» تتعدى الى المبيع بنفسها، فيقال: «بعت الدار بكذا». و لكن الصلح لا يتعدّى الى المتصالح عليه بنفسه، بل بمعونة حرف المجاوزة أو الاستعلاء، فيقال: «صالحتك عمّا علم بما علم» أو «صالحتك على أن يكون هذا لك و ذلك لي» فيعلم منه عدم كون الصلح بمعنى التمليك و النقل و البيع المتعدية بأنفسها إلى العين، لأنّ التعدية بالنفس و بالحرف أمارة اختلاف المفهومين. و لو كان الصلح بمعنى التمليك على وجه المقابلة لصحّ إنشاؤه بمثل «صالحتك الدار بألف دينار» مع عدم صحته.

(1) استدراك على قوله: «ليس هو التمليك» و قد عرفت عدم المنافاة بين كون المنشأ في الصلح هو التراضي على أمر، و بين إفادته التمليك.

(2) يعني: لا أنّ الصلح نفس تمليك العين على وجه المقابلة كالبيع.

(3) أي: على أنّ الصلح هو التسالم الاعتباري، لا التمليك. و غرضه إقامة دليل ثان على عدم كون الصلح نفس التمليك، و حاصله: أنّ الصلح يجري في موارد عقود و معاوضات متعددة، و يفيد في كل واحد منها فائدة تلك المعاملة. و المذكور منها في المتن خمسة:

أوّلها: أن يتعلق التسالم بتمليك عين في قبال عوض، و فائدته فائدة البيع، غير أنّ الأحكام الخاصة به لا تجري في الصلح، كخيار المجلس، فيتملك لزوما كلّ من المتصالحين المال عقيب وقوع العقد و إن لم يفترقا عن مجلس المعاملة.

ثانيها: أن يتعلّق التسالم بتمليك منفعة كسكنى الدار مدة شهر بدينار، و ثمرته متّحدة مع الإجارة.

ثالثها: أن يتعلّق التسالم بتسلط المتصالح على الانتفاع بملك المصالح، فيباح له الانتفاع به من دون دخول المنفعة في ملكه، و هذا فائدة عقد العارية.

رابعها: أن يتعلّق الصلح بإسقاط حقّ أو بنقله، فالأوّل كما إذا تصالح الشفيع و المشتري

ص: 235

..........

______________________________

على إسقاط حق الشفعة، أو تصالح ذو الخيار مع من عليه الخيار على رفع اليد عن حقّه.

و الثاني كالصلح على نقل حق التحجير الى الغير حتى يكون المتصالح- بمنزلة المحجّر- أولى بإحياء الأرض و عمارتها من غيره.

خامسها: أن يتعلّق الصلح بتقرير مقاولة بين المتصالحين، كما إذا اشترك شخصان في رأس مال للتجارة به، فاتّجرا و ربحا، غير أنّ الفوائد موزّعة بعضها نقود و بعضها ديون على آخرين، فإنّ مقتضى عقد الشركة توزيع الأرباح و الخسائر على ذوي الحصص بنسبتها. لكن لو أراد أحد الشريكين فسخ الشركة و أخذ رأس ماله جاز أن يصالح شريكه على سحب حصته، بأن يكون الربح و الخسارة المحتملان في مال الآخر، فإن كانت شركتهما رابحة كانت الفائدة له بمنزلة هبة من الذي أخذ حصّته، و إن كانت خاسرة فالمتضرّر أبرأ ذمة ذلك الذي استقلّ برأس ماله.

و فائدة هذا الصلح تثبيت المقاولة المذكورة بين المتصالحين، إذ لولاها كان اللازم العمل بمقتضى عقد الشركة من توزيع الربح و الخسارة على الشريكين بنسبة الحصص.

هذه جملة من الموارد التي شرّع عقد الصلح فيها، و لا يترتب تمليك العين فيها إلّا على الأوّل منها أعني به الصلح على عين بعوض، و هو متحد مع البيع أثرا و فائدة.

و حيث كانت الفوائد في هذه المقامات متفاوتة فالمتعيّن جعل المنشأ جامع التسالم و التراضي كي ينطبق المفهوم على جميع الموارد، و لم يؤخذ التمليك في حقيقة عقد الصلح حينئذ. و لو لم يكن المنشأ هو جامع التسالم فإمّا أن يلتزم بأنّ الصلح كالبيع تمليك عين بعوض لا غير، فيكون استعماله مجازا في ما لو تعلق بتمليك المنفعة أو بإباحة الانتفاع أو بإسقاط حقّ و ما شابه ذلك. و إمّا أن يلتزم بتعدد الوضع، بأن يكون موضوعا مرة لتمليك العين، و اخرى لإباحة الانتفاع، و ثالثة للإبراء، و هكذا.

ص: 236

بالمال عينا (1) أو منفعة، فيفيد التمليك.

و قد يتعلّق (2) بالانتفاع فيفيد فائدة العارية، و هو مجرّد التسليط.

و قد يتعلّق (3) بالحقوق، فيفيد الإسقاط أو الانتقال.

______________________________

و كلاهما كما ترى أمّا مجازية استعماله فيما عدا تمليك الأعيان فظاهر المنع، فإنّ استعماله في الأمثلة المتقدمة يكون بوزان واحد، و ليس في الصلح على الإبراء مثلا قرينة صارفة عن معناه الحقيقي- أي تمليك العين- الى معنى آخر. و أمّا اشتراكه اللفظي فكذلك واضح البطلان، إذ المعهود بينهم هو انطباق الصلح بمفهومه الوحداني على تلك الموارد، و إن كان مفيدا في كل مورد فائدة غير الفائدة المترتبة على مورد آخر.

(1) هذا إشارة إلى المورد الأوّل، و هو يفيد فائدة البيع، و إن لم يترتب عليه أحكامه الخاصة به، فلا يثبت في هذا الصلح خيار المجلس.

كما أنّ قوله: «أو منفعة» إشارة إلى المورد الثاني، و هو يفيد فائدة الإجارة.

ثم إنّ تصريحه بأعمّيّة المال من العين و المنفعة يوافق ما أفاده في أوّل كتاب البيع من كفاية كون الثمن منفعة متمولة، و يخالف ما سيأتي منه في بحث المقبوض بالعقد الفاسد من التشكيك في صدق المال على المنافع.

(2) هذا إشارة إلى المورد الثالث، و هو: إفادة الصلح فائدة العارية و هي التسليط على العين للانتفاع بها. و الفارق بين الانتفاع و المنفعة أن الانتفاع عرض قائم بالمستعير، بخلاف المنفعة التي هي حيثية في نفس العين ذات المنفعة.

و هل تفيد العارية الإذن في الانتفاع من دون أن يتملّك المستعير شيئا، أم تفيد الملك، كما أنّ الإجارة تمليك المنفعة؟ وجهان، و لا صراحة في عبارة المصنف قدّس سرّه في واحد منهما.

و لعلّ قوله: «مجرد التسليط» أقرب الى إفادة الإباحة المالكية لا التمليك.

(3) هذا إشارة إلى المورد الرابع، و هو الصلح على الحقوق، فإن كان الحقّ قابلا للإسقاط خاصة ترتّب على الصلح عليه سقوطه عمّن عليه الحق. و إن كان قابلا لكلّ من الإسقاط و النقل جاز الصلح على كلتا الحيثيتين. و أمّا الحق غير القابل للإسقاط كحق الولاية و نحوه

ص: 237

و قد يتعلّق (1) بتقرير أمر بين المتصالحين، كما في قول أحد الشريكين لصاحبه: «صالحتك على أن يكون الربح لك و الخسران عليك» فيفيد مجرّد التقرير.

فلو كانت (2) حقيقة الصلح هي عين كلّ من هذه المفادات الخمسة، لزم كونه مشتركا لفظيّا، و هو واضح البطلان (3)، فلم يبق إلّا أن يكون مفهومه معنى آخر (4)،

______________________________

فلا يقبل الصلح عليه.

(1) هذا إشارة إلى المورد الخامس و هو الصلح على مقاولة بين شريكين لأجل تقريرها و تثبيتها، و الظاهر مشروعية هذا النوع من الصلح، قال المحقق: «و إذا اصطلح الشريكان، على أن يكون الربح و الخسران على أحدهما، و للآخر رأس ماله، صحّ» «1».

و مستنده- مضافا الى إطلاق دليل الصلح- خصوص معتبرة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجلين اشتركا في مال، فربحا فيه، و كان من المال دين، و عليهما دين [و في التهذيب: و كان من المال دين و عين] و قال لصاحبه: أعطني رأس المال و لك الربح و عليك التّوى، فقال: لا بأس إذا اشترطا، فإذا كان شرط يخالف كتاب اللّه فهو ردّ إلى كتاب اللّه عزّ و جلّ» «2».

(2) غرضه قدّس سرّه الاستنتاج مما ذكره بقوله: «و يدلك على هذا» إلى هنا، و أنّ الصلح لو استعمل في تلك الموارد حقيقة- بعد عدم وجود جامع بينها كالتمليك- لزم كونه مشتركا لفظيا، و المقرر في محلّه بطلانه، فهذا التالي الفاسد شاهد على نفى تعدّد الوضع، فلا بدّ من فرض جامع بين الموارد و هو التسالم. و عليه يخرج التمليك- في الصلح على العين- عن حريم المفهوم، و إنّما يقتضيه المتعلّق.

(3) إذ لم يدّعه أحد، و عدم ادّعائه يدلّ على عدم اشتراكه اللفظي، مضافا إلى كونه خلاف الأصل.

(4) يعني: غير التمليك و التسليط و الإسقاط و التقرير و نحوها.

______________________________

(1): شرائع الإسلام، ج 2، ص 121

(2) وسائل الشيعة، ج 13، ص 165، الباب 4 من كتاب الصلح، الحديث: 1

ص: 238

و هو التسالم [1]، فيفيد في كل موضع فائدة من الفوائد المذكورة بحسب ما يقتضيه متعلّقه. فالصلح (1) على العين بعوض تسالم عليه، و هو (2) يتضمّن التمليك، لا أنّ مفهوم الصلح في خصوص هذا المقام (3) و حقيقته

______________________________

(1) هذه نتيجة نفي الاشتراك اللفظي، و أنّ الصلح موضوع بنحو الاشتراك المعنوي لجامع التسالم و التراضي، فيكون التسالم على كل شي ء بحسبه مقتضى متعلق الصلح، و لا دخل لذلك الأثر المترتب عليه في مفهوم الصلح و معناه.

(2) أي: الصلح على العين يقتضي التمليك و إن لم يكن المنشأ تمليك عين بعوض. و قد عرفت أنّ المدار في صدق عنوان من العناوين الاعتبارية نفس المنشأ، لا الخواص التي قد يشترك فيها عقدان أو أكثر.

(3) و هو مقام نقض تعريف البيع ب «إنشاء تمليك عين بمال» بالصلح على عين بعوض، فكما أنّ الصلح على الانتفاع ليس معناه التسليط بل معناه التسالم، فكذا في الصلح على عين بعوض، فليس مفهومه التمليك و إن ترتّب عليه لأجل خصوصيّة في متعلق التسالم.

______________________________

[1] قد يشكل التفصي عن النقض- بجعل حقيقة الصلح تسالما على أمر- بما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من: أنّ التسالم من مقولة الالتزام، و هو سنخ معنى لا يتعلق بالعين، بل لا بدّ من تقدير الفعل المناسب كالحلية و الحرمة المتعلقتين بالأعيان، و عليه فلا معنى للتسالم على العين إلّا باعتبار فعل كالتمليك أو نتيجته كالملكية، فالمنشأ حقيقة هو التسالم على مثل التمليك أو الإباحة، لا التراضي المطلق حتى يخرج المتعلق عن حاق المفهوم و يصير فائدة له.

فالتسالم كالتنازع و إن تعلّقا ظاهرا بالأعيان، إلّا أنّ المتسالم عليه لبّا و المتنازع فيه كذلك ليس هو نفس العين، بل حيثية أخرى من حيثياتها، كملك الرقبة أو المنفعة أو إباحة الانتفاع بها، و نتيجة ذلك انتقاض تعريف البيع «بإنشاء التمليك» و نحوه بالصلح على العين بعوض، كما ذكره الشهيد الثاني و صاحب الجواهر قدّس سرّهما إذ المنشأ هو التسالم على تمليكها لا التسالم المطلق حتى يكون متضمّنا للتمليك «1»، هذا.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 17

ص: 239

هو إنشاء التمليك (1).

و من هنا (2) لم يكن

______________________________

(1) حتى ينتقض تعريف البيع بهذا المورد من موارد الصلح.

(2) يعني: و من عدم كون مفهوم الصلح- إذا تعلّق بعين على عوض- هو التمليك لم يكن طلب الصلح من المنكر إقرارا بصحة ما يدّعيه المدّعي، و غرضه إقامة دليل ثالث على اختلاف البيع و الصلح مفهوما، و عدم كون الصلح تمليكا، و توضيحه: أنّهم ذكروا في كتاب الصلح: إذا تنازع زيد و عمرو على أرض- مثلا- فادّعى زيد ملكيّتها، و أنكر عمرو ذلك، فأرادا التصالح و فصل الخصومة، أمكن ذلك بأحد نحوين:

الأوّل: أن يستدعي عمرو من زيد بيع الأرض أو تمليكها، فيقول: «بعني الأرض أو ملّكنيها».

______________________________

مضافا إلى: أنّ حقيقة الصلح لو كانت هي التسالم للزم جواز إنشاء الصلح بلفظ «سالمت» مقام «صالحت» كما تقدّم نظير هذا الاشكال من المصنف على بعض التعاريف، و لم يظهر من الأصحاب جوازه، و ذلك يكشف عن عدم كون التسالم مرادفا للصلح، و إلّا جاز إنشاؤه به.

فلعل الأولى أن يقال: إنّ الجامع بين موارد الصلح- بحيث ينطبق عليها- هو التجاوز و رفع اليد عن متعلق الصلح، فمعنى قوله: «صالحتك عن الدار أو عن منفعتها أو عن الخيار أو غيره من الحقوق» هو رفع اليد و الإعراض عنه.

أو يقال: إنّ الصلح في غير موارد التمليك أجنبي عن البيع، فلا ينتقض به، و في موارد التمليك إذا كان- متعلّقا بالعين- كالصلح على الدار و الدكّان و غيرهما من الأعيان بعوض، فيمكن أن يقال: إنّه بيع حقيقة، غاية الأمر أنّه إنشاء بغير لفظ البيع، فلا يرد نقض.

نعم بناء على عدم جواز إنشاء البيع بلفظ آخر فالنقض وارد، و دفعه منحصر بكون الصلح حقيقة في التجاوز و رفع اليد عما تعلّق به كما قيل.

ص: 240

طلبه (1) من الخصم إقرارا له، بخلاف طلب التمليك (2).

و أمّا (3) الهبة المعوّضة

______________________________

الثاني: أن يستدعي منه الصلح على تلك الأرض، فيقول: «صالحني عليها بكذا».

و فرّقوا بين الطريقين بأنّ الأوّل- و هو طلب التمليك و البيع- يعدّ تنازلا من المنكر و اعترافا بمالكية المدّعي للعين المتنازع فيها، إذ لا معنى لاستدعاء البيع من غير المالك، فلا بدّ أن يتضمّن طلب البيع إقرارا بصحة دعوى زيد و مالكيته للأرض. بخلاف الثاني، فإنّ استدعاء الصلح ليس إقرارا بصحة دعوى زيد، لأنّ همّه قطع المنازعة.

قال المحقق: «و إذا قال المدّعى عليه: صالحني عليه، لم يكن إقرارا، لأنّه قد يصحّ مع الإنكار. أمّا لو قال: بعني أو ملّكني كان إقرارا» «1».

و هذا التفصيل خير شاهد على أنّ حقيقة الصلح- مع الغضّ عن متعلّقه- ليست تمليكا، و إلّا لم يكن فرق بين أن يطالب المنكر من المدّعي تمليك العين بالبيع، و بين أن يطالب الصلح عليها.

هذا توضيح كلمات المصنف قدّس سرّه في المقام الأوّل من الجواب عن الاشكال الخامس.

و أما المقام الثاني المتعلق بدفع النقض بالهبة المعوّضة فسيأتي.

(1) يعني: أنّ طلب المنكر الصلح و استدعاءه من المدّعي ليس إقرارا له بكونه مالكا.

(2) حيث إنّ طلب التمليك من المنكر إقرار منه للخصم، فلو كانت حقيقة الصلح تمليكا لكان طلبه كطلب التمليك إقرارا للخصم و تصديقا له في دعواه، بداهة أنّ طلب التمليك لا يصحّ إلّا فيما إذا كان بناء طالب التمليك على مالكيّة الخصم للمدّعى به، إذ لا معنى لطلب التمليك من غير المالك.

(3) هذا شروع في المقام الثاني أعني به دفع نقض تعريف البيع- بإنشاء تمليك عين بمال- بالهبة المعوّضة، أي المشروط فيها العوض، و محصّله: اختلاف مفهومي البيع و الهبة، فالبيع متقوّم بالعوض بحيث لو كان التمليك من طرف واحد صحّ سلب العنوان عنه، و لكنّ الهبة متقوّمة بالمجّانية و تمليك العين بلا عوض، ففي الهبة المعوّضة لا بدّ من إناطة وجوب العوض

______________________________

(1): شرائع الإسلام، ج 2، ص 123

ص: 241

و المراد بها هنا (1) ما اشترط فيها العوض، فليست إنشاء تمليك بعوض على جهة

______________________________

بالشرط، بأن يشترط الواهب على المتهب تمليك شي ء في قبال هبته، و من المعلوم الفرق بين اقتضاء ذات العنوان المعاملي للعوض بحيث لا يصدق بدونه كما في البيع، و بين عدم اقتضاء نفس العنوان له، و توقّف وجوب دفعه على الشرط، الذي هو خارج عن حدود المفهوم كما لا يخفى.

هذا بحسب الدعوى.

و الدليل على الفرق المزبور ما أفتى به الأصحاب في بحث الهبة المعوّضة من: أنّ الواهب لا يتملّك العوض- المشروط على المتّهب- بمجرّد هبته و قبول المتهب، بل يتوقف تملكه للعوض على أن يملّكه المتهب، بحيث لو تخلّف المتهب عن الشرط و لم يف به لم تبطل هبة الواهب، و إنّما يثبت له خيار تخلّف الشرط، فيكون رجوعه عن هبته و استرداد عينه مستندا الى الخيار، لا إلى اقتضاء ذات الهبة للمعاوضة و المقابلة، إذ لو كان كذلك امتنع تملّك المتهب للعين الموهوبة من دون أن يتملّك الواهب للعوض الذي اشترطه على المتهب.

و هذا الفرق كاشف عن كون هبة المتهب للواهب تمليكا مستقلّا، و لا يقدح التخلف عنه في صدق عنوان «الهبة» على فعل الواهب. و هذا بخلاف البيع، فإنّ عدم قبول المشتري- بحيث يصير البيع بلا ثمن- يمنع عن صدق البيع عليه.

(1) أي: في مقام النقض على تعريف البيع، و مقصوده قدّس سرّه إخراج قسم آخر من الهبة المعوّضة عن مورد النقض، و هو ما إذا لم يشترط العوض في عقد الهبة، و لكن المتهب يهب شيئا للواهب جبرا لإحسانه، و هذه و إن صدقت عليها الهبة المعوّضة- على ما قيل- لاشتمالها على العوض، لكن لا ينتقض تعريف البيع بها، لعدم كون الإعطاء بعنوان العوضيّة حتى يصدق المعاوضة بين المالين أو بين الإعطاءين.

و بهذا ظهر أنّ مقصود المصنف قدّس سرّه بقوله: «هنا» ليس الاحتراز عن مثل العطية و النحلة و الصدقة و الوقف مما يطلق عليها الهبة بالمعنى العام، كما في بعض الحواشي، بل المراد به إخراج الهبة المعوّضة التي يعطي المتهب شيئا للواهب إحسانا إليه، لا لأجل الشرط.

ص: 242

المقابلة (1)، و إلّا (2) لم يعقل [1] تملّك أحدهما (3) لأحد العوضين من دون تملك الآخر للآخر،

______________________________

(1) كما في البيع، فإنّه تمليك عين بعوض على جهة المقابلة بين المالين، فالهبة المعوّضة يقصد فيها المعاوضة بين الهبتين لا بين العين الموهوبة و العوض، فالهبة المعوّضة تمليك في قبال تمليك، لا معاوضة بين مالين كما هو المقصود في باب المعاوضات.

(2) يعني: و لو كانت الهبة- المشروط فيها العوض- إنشاء تمليك عين بعوض على وجه المقابلة، لم يعقل تملك المتّهب للعين الموهوبة قبل أن يملّك العوض للواهب، لامتناع اعتبار المعاوضة بين المالين إلّا بتملّك كلّ من المتعاملين للعوض في ظرف خروج المعوّض عنه، مع أنّهم حكموا بانتقال العين الموهوبة إلى المتهب من دون تملّك الواهب لشي ء من مال المتهب. و هذا أقوى دليل على عدم كون الهبة مطلقا- حتى المعوضة- من سنخ المعاوضات.

(3) يعني: تملّك المتّهب للموهوبة من دون تملك الواهب لعوضه الذي استحقه بالشرط.

______________________________

[1] اعترض عليه المحقق الايرواني قدّس سرّه بقوله: «هذا إذا كان العوض مالا، و أمّا إذا كان فعلا أعني تمليك الآخر للمال على أن تكون الهبة تمليكا بإزاء تمليك، استحقّ الواهب بقبول المتهب تمليك المتّهب للمال، لا نفس المال، فان ملّك فهو، و إلّا كان كامتناع المشتري من تسليم الثمن، و المقابلة مع ذلك محفوظة، لكن بين الفعلين لا بين المالين، أو بين مال و فعل» «1».

لكنه غير ظاهر، ضرورة أنّ المفروض أخذ العوض شرطا في الهبة لا مقابلا لها، فالعوض المشروط سواء كان عينا أم فعلا- كالتمليك- لم يؤخذ على وجه المقابلة كما صرّح به المصنف بقوله: «على جهة المقابلة» و من المعلوم أنّ المعاوضة متقومة بجعل كل من المالين أو الفعلين عوضا عن الآخر، و المعاوضة بهذا المعنى مفقودة في الهبة المعوّضة، فالهبة المشروطة بهبة لا تقابل فيها بين الفعلين، و استحقاق الواهب بقبول المتهب تمليكه أعمّ من كونه على وجه المقابلة و على نحو الشرط، فالمقابلة- مطلقا- مفقودة في الهبة المعوّضة.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 74

ص: 243

مع (1) أنّ ظاهرهم عدم تملّك العوض (2) بمجرد تملّك الموهوب له الهبة (3)، بل (4) غاية الأمر أنّ المتّهب لو لم يؤدّ (5) العوض كان للواهب الرجوع

______________________________

(1) غرضه الاستدلال- على أجنبية الهبة المعوّضة عن باب المعاوضات- بفتوى الأصحاب بأنّ المتّهب يتملّك العين الموهوبة بمجرّد قبول الهبة سواء وفى بالشرط أم لم يف به.

قال المحقق: «و لا يجبر الموهوب له على دفع المشترط، بل يكون بالخيار» «1» يعني: يكون المتّهب مخيّرا بين التعويض و ردّ العين الموهوبة إلى الواهب، فلو امتنع عن دفع العوض تخيّر الواهب- بمقتضى الشرط- بين الرجوع و الإمضاء، و من المعلوم أنّ جواز رجوع الواهب كاشف عن تملّك الموهب له- و لو بالملك المتزلزل- للعين الموهوبة قبل الوفاء بالشرط. و لو كان تملّكه لها منوطا بالعمل بالشرط لم يبق وجه لأن يكون الواهب بالخيار، لبطلان أصل العقد حينئذ.

و عليه فليست الهبة المشروط فيها الثواب من سنخ المعاوضات، لاقتضاء المعاوضة ملكيّة كلّ واحد من المالين في رتبة الآخر، فحكمهم بتملّك المتهب- قبل أن يهب العوض للواهب- دليل على خروج الهبة عن المعاوضات.

(2) يعني: عدم تملّك الواهب للعوض قبل أن يهبه المتّهب، فمجرّد عقد الهبة المعوّضة لا يقتضي تحقّق ملكيّة كلّ منهما في آن ملكية الآخر.

(3) مفعول لقوله: «تملك» و المراد بالهبة هنا: العين الموهوبة.

(4) يعني: ليس شرط العوض في الهبة كالبيع الموجب لتملّك كلّ من المتعاملين لكلّ من العوضين في رتبة واحدة، بل غاية ما يترتب على هذا الشرط هي: أنّ الواهب يتسلّط على الرجوع عن هبته لو لم يف المتّهب بالشرط، إذ ليست حينئذ هبة معوّضة، فهي و إن لم تكن باطلة من أوّل الأمر، لكنها جائزة كما هو الأصل في الهبة.

(5) المقصود من الأداء هو الهبة الواجبة على المتّهب من جهة الشرط.

______________________________

(1): شرائع الإسلام، ج 2، ص 232

ص: 244

في هبته (1) [1]، فالظاهر (2) أنّ التعويض المشترط في الهبة كالتعويض غير المشترط

______________________________

(1) المقصود بجواز رجوع الواهب هنا هو الجواز الحقّي الناشئ من تخلف المتّهب عن الوفاء بالشرط، و هذا و إن اتّحد أثره مع جواز فسخ عقد الهبة ذاتا، إلا أنّ الأوّل جواز حقي قابل للإسقاط و متعلّقه العقد، و الثاني حكمي غير قابل للإسقاط، و متعلقة استرداد العين الموهوبة. مضافا إلى ظهور الثمرة في الهبة المشروطة لذي رحم، لانتفاء جوازها الحكمي، و يبقى جوازها الحقّي خاصة.

(2) هذه نتيجة عدم كون الهبة معاوضة، يعني: أنّ شرط العوض في الهبة- بعد أن لم يكن موجبا لصيرورة الهبة كالمعاوضات- صار كالتعويض من باب الإحسان في كونه تمليكا مستقلّا يقصد به وقوعه عوضا، فكما لا يكون التعويض غير المشروط في ضمن الهبة إلّا تمليكا مستقلا، فكذلك التعويض المشروط في ضمنها، غايته أنّه يكون في الهبة المشروطة هبتان، بخلاف غير المشروطة، حيث إنّها واحدة.

و الحاصل: أنّ الهبة متقوّمة بالمجّانيّة، في مقابل المعاوضة، فلا يصدق عليها «تمليك العين بعوض» حتى ينتقض بها تعريف البيع بإنشاء تمليك عين بمال.

______________________________

[1] و يشهد أيضا بعدم اقتضاء الشرط كون الهبة من المعاوضات: ما ذكره الفقهاء من أنّه لو ظهر كون العوض مستحقا للغير لم تبطل الهبة، بل يجب دفع البدل مطلقا أو خصوص المثل أو القيمة، و لو كانت المقابلة بين المالين بطل العقد بظهور الاستحقاق، قال في الجواهر:

«و لو خرج العوض أو بعضه مستحقا أخذه مالكه، ثمّ إن كانت الهبة مطلقة لم يجب دفع بدله، و لكن للواهب الرجوع. و إن شرطت بالعوض ففي القواعد: دفع المتّهب مثله أو قيمته مع التعيين، أو العين، أو ما شاء إن رضي الواهب مع الإطلاق. و هو ظاهر أيضا في وجوب دفع العوض، و في وجوب قبول الواهب له مع بذله، فيكون الهبة كالنكاح في عدم كون ظهور استحقاق المهر مبطلا لها» «1».

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 28، ص 207

ص: 245

فيها في (1) كونه تمليكا مستقلا يقصد به وقوعه (2) عوضا، لا أنّ حقيقة المعاوضة و المقابلة مقصودة في كلّ من العوضين (3)، كما يتّضح ذلك (4) بملاحظة التعويض غير المشترط في ضمن الهبة الأولى (5).

فقد تحقق (6) مما ذكرنا (7) أنّ حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلّا البيع،

______________________________

(1) متعلق بالتعويض، و هو وجه اشتراك الهبة التي يكون العوض بسبب الشرط، مع الهبة التي يكون التعويض فيها من جهة الإحسان إلى الواهب، و وجه الاشتراك ما عرفته من كون هبة المتّهب تمليكا جديدا، و ليس باقتضاء الهبة الأولى أي هبة الواهب.

(2) هذا الضمير و ضمير «به» راجعان الى التمليك المستقل.

(3) إذ لو كانت المقابلة ملحوظة كانت منافية للهبة التي قصد بها المجانية المقوّمة لحقيقتها، بداهة منافاة المجانية للمقابلة بين المالين.

(4) أي: عدم كون الهبة المعوّضة معاوضة حقيقية، و حاصله: أنّ بذل المتّهب عوضا الى الواهب تداركا لإحسانه كما لا يوجب صيرورة الهبة معاوضة حقيقية بأن تكون البدلية ملحوظة في العين الموهوبة و ما يبذله المتّهب، فكذلك لا تكون الهبة المشروطة بالعوض مندرجة في المعاوضة الحقيقية، لوضوح خروج الشرط عن حقيقة الهبة، كما في سائر الشروط الضمنية المأخوذة في المعاملات، فإنّ المشروط أمر لا يقتضيه طبع تلك المعاملة.

(5) هذه الكلمة قرينة على أنّ المراد بالهبة المعوّضة في المقام هو القسم الثالث المتقدم عند بيان النقض، أعني به ما يكون المقابلة بين الفعلين أي الهبتين، فالهبة الأولى تصير مشروطة بالثانية، بأن يقول الواهب: «وهبتك هذا الكتاب على أن تهبني هذا الدرهم» فالهبة الأولى فعل الواهب، و الثانية فعل المتهب.

هذا تمام ما حقّقه المصنف قدّس سرّه في المقام الثاني أعني به دفع النقض بالهبة المعوّضة.

(6) هذا تلخيص لما سبق في دفع النقض بالصلح و الهبة المعوّضة، و تمهيد للإشكال على جعل الأصل في تمليك الأعيان هو البيع كما صرّح به الفقيه الكبير كاشف الغطاء قدّس سرّه.

(7) يعني: في جواب انتقاض تعريف البيع بالصلح على عين و بالهبة المعوّضة، حيث

ص: 246

فلو (1) قال: «ملّكتك كذا بكذا» كان بيعا (2)، و لا يصحّ صلحا و لا هبة معوّضة

______________________________

أفاد: أنّ حقيقة الصلح هي التسالم على أمر، و ليس التمليك مأخوذا فيها، و أنّ الهبة المعوّضة ليست تمليكا على وجه المقابلة بأن يدخل العوض في ملك الواهب بمجرد هبته، بل هبة المتهب تمليك جديد، و قد دخل الموهوب في ملكه سواء وفى بالشرط أم لا.

و من هنا يعلم أنّ «تمليك عين بعوض»- على وجه المقابلة بين العوضين- منحصر في البيع، فلذا لو أنشأ البائع الإيجاب بالتمليك لا بالبيع كان بيعا لا معاملة أخرى، بأن قال:

«ملكتك الكتاب بدينار» فإنّه متحد مفهوما مع قوله: «بعتك الكتاب بدينار» و لا يكون هذا التمليك صلحا و لا هبة معوّضة، إذ ليس المنشأ فيهما جعل مال عوض مال آخر. و المفروض كما عرفت أنه جعل في قوله: «ملكتك الكتاب بدينار» مال و هو الدينار عوض الكتاب.

(1) هذه نتيجة انحصار «تمليك عين بعوض على وجه المقابلة بين المالين» في البيع، و عدم كون هذا النحو من التمليك مشتركا معنويا جامعا بين البيع و الصلح على عين و الهبة المعوّضة، و لا مشتركا لفظيا بينها. و عليه فحقيقة التمليك بالعوض هي البيع، و استعماله فيما عداه مجاز يتوقف إرادته على قرينة.

(2) أمّا كونه بيعا فلأنّ مضمون هذه الصيغة الخاصة ليس إلّا البيع، و المفروض قصده في مقام الإنشاء. و أمّا عدم كونه صلحا و لا هبة فواضح، لأنّه إمّا أن يقصد الموجب بقوله:

«ملّكتك كذا بكذا» الصلح أو الهبة المشروطة بالعوض، و إما أن لا يقصد شيئا منهما. فإن قصد أحد الأمرين لم يقع، لما تقرّر من أنّ المعاملات و إن كانت متوقفة على القصد، و لذا قيل:

«العقود تابعة للقصود» إلّا أن تأثير القصد في حصول المقصود منوط بكون اللفظ كاشفا عمّا قصده، و ظاهرا فيه عرفا و لو بوضع ثانوي، فلو لم يكن اللفظ كذلك لم يؤثّر في حصول المقصود. و إن لم يقصد بقوله: «ملّكتك كذا بكذا» أحد الأمرين من الصلح و الهبة، كان عدم تحققهما من باب السالبة بانتفاء الموضوع، و كان كإنشاء النائم و الهازل في عدم تأثيره في حصول العنوان الاعتباري.

ص: 247

و إن قصدهما (1)، إذ (2) التمليك على جهة المقابلة الحقيقية (3) ليس صلحا و لا هبة، فلا يقعان به (4). نعم (5) لو قلنا بوقوعهما بغير الألفاظ الصريحة توجّه تحقّقهما مع قصدهما (6).

هو الأصل [1] في تمليك الأعيان بالعوض،

______________________________

و الهبة المعوّضة. و الإجارة في نقل المنافع مقدمة على الصلح و الجعالة».

و محصله: أنّ «نقل العين بالعوض» و إن كان جامعا بين البيع و الصلح و الهبة المعوضة، إلّا أنّه عند الإطلاق ينصرف إلى البيع، لأنّ الأصل في «انتقال عين بعوض» هو البيع.

و ظاهر هذا الكلام: أنّ تمليك الأعيان مشترك معنوي بين البيع و الصلح و الهبة، فإذا قصد الصلح أو الهبة فلا كلام، لأنّ مميّزهما هو القصد، فيحمل الإنشاء على ما قصده.

و إن لم يقصد شيئا منهما كان بيعا، لكونه الأصل في تمليك عين بعوض. و عليه فخصوصية البيع عدمية، و خصوصيتهما وجودية.

و ناقشه المصنف قدّس سرّه بما عرفت آنفا من منع الاشتراك المعنوي، و أنّ «تمليك عين بعوض» هو حقيقة عقد البيع خاصة، و استعماله في غيره مجاز منوط بالقرينة، فإرادة البيع من قوله: «ملكتك الكتاب بدينار» ليست لكونه الفرد الغالب من تمليك العين بعوض حتى يكون صدقه على الصلح و الهبة المعوضة حقيقيا أيضا بدعوى مصداقيّتهما لجامع التمليك. بل تكون إرادة البيع من التمليك لأجل أنّه الموضوع له بالخصوص.

نعم يمكن توجيه كون البيع أصلا في تمليك الأعيان بما يبعد عن مساق كلام كاشف الغطاء قدّس سرّه بأن يقال: إنّ التمليك بالعوض معنى حقيقي لخصوص البيع، فلو شكّ في أنّ الموجب بقوله: «ملّكتك» أراد معناه الحقيقي أي البيع، أو معناه المجازي من الصلح و الهبة، اقتضت أصالة الحقيقة- التي هي من الأصول العقلائية الكاشفة عن المرادات- إرادة البيع لا غير، كما لو شكّ في أن القائل: «رأيت أسدا» أراد معناه الموضوع له أو الرجل الشجاع، فإنّ أصالة الحقيقة تقضي بالحمل على المعنى الحقيقي.

لكن الظاهر أنّ مقصود كاشف الغطاء من الأصل ليس أصالة الحقيقة الكاشفة عن المراد في مقام الإثبات، بل مراده الغلبة، و سيأتي مزيد توضيح له.

______________________________

[1] يرد عليه- مضافا إلى ما أورده المصنف قدّس سرّه عليه-: أنّ المراد بالأصل ظاهرا هو

ص: 249

فيقدّم (1) على الصلح و الهبة المعوّضة» محل تأمّل بل منع، لما عرفت (2) من أنّ تمليك الأعيان بالعوض هو البيع لا غير (3).

نعم (4) لو أتى بلفظ التمليك بالعوض و احتمل إرادة

______________________________

(1) يعني: فيقدّم البيع- عند إطلاق «ملكتك كذا بكذا» و عدم قصد خصوصية الصلح و الهبة- على إرادة أحدهما.

(2) تعليل لقوله: «محل تأمل» و قد عرفت توضيحه.

(3) يعني: فليس تمليك الأعيان مشتركا معنويا حتى يدّعى انصرافه عند الإطلاق إلى البيع، بل ليس تمليك الأعيان بالعوض إلّا البيع.

(4) استدراك على قوله: «محل تأمل بل منع» و مقصوده قدّس سرّه تصحيح أصالة البيع في تمليك الأعيان بإرادة أصالة الحقيقة في معنى التمليك، لا الأصل الذي ادّعاه كاشف الغطاء قدّس سرّه و هو الغلبة و الانصراف.

و عليه فيكون قوله: «نعم» كالاستثناء المنقطع الذي يختلف فيه المستثنى و المستثنى منه موضوعا. و ليس هذا توجيها للأصل الذي أسّسه الشيخ الكبير قدّس سرّه في شرح قواعده، لإباء كلامه عنه. و وجه كون الاستثناء منقطعا أجنبية الأصل بمعنى الغلبة- و الانصراف في المشترك المعنوي- عن أصالة الحقيقة المعوّل عليها في تمييز المراد من المعنى الحقيقي عن المجازي.

______________________________

الغلبة. بتقريب: أنّ غالب ما يقع في الخارج من تمليك العين بالعوض هو البيع، و هذه الغلبة تلحق الفرد المشكوك منه بالبيع، لقاعدة لحوق الشي ء بالأعم الأغلب.

و فيه: أنّ مجرّد الغلبة لا حجية فيها، بل و لو مع إفادتها الظن أيضا، لعدم الدليل على اعتباره، فيقع تحت عموم دليل عدم الحجية.

إلّا أن يقال: إنّ المراد بالأصل هو الإطلاق في مقام الثبوت بمعنى عدم قصد خصوصية الصلح أو الهبة التي بها يمتازان عن البيع المعرّى عن الخصوصية، فيكون مراد القائل بهذا الأصل هو عدم الخصوصية، و هذا أصل ثبوتي أجنبي عن الغلبة التي هي أصل إثباتي.

ص: 250

غير حقيقته (1) كان مقتضى الأصل اللفظي حمله (2) على المعنى الحقيقي، فيحكم بالبيع (3).

لكن (4) الظاهر أنّ الأصل بهذا المعنى (5) ليس مراد القائل المتقدم، و سيجي ء (6) توضيحه في مسألة المعاطاة في غير البيع إن شاء اللّه تعالى.

و يمكن إخراجه (1) بأنّ مفهومه ليس نفس المعاوضة، بل هو تمليك على وجه

______________________________

الأجل، فإذا أقرض زيد عمروا دينارا مثلا فقد ملّكه دينارا بعوض، و هو الدينار المماثل للدينار الذي أقرضه، و عليه ف «إنشاء تمليك العين بعوض» صادق على القرض أيضا.

ثم إنّ هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما.

الأوّل: أنّ سوق العبارة يقتضي أن يقال: «و منها: صدقه على القرض» يعني: و من الأمور الباقية على تعريف البيع عدم مانعيّته للغير- أي القرض- كعدم مانعيّته عن الشراء و الصلح و الهبة المعوّضة، مع خروج القرض عن البيع قطعا، فلا بد من تعريفه بما لا ينتقض بالقرض. و لم يظهر وجه عدول المصنف قدّس سرّه عن السياق الى قوله: «بقي القرض».

الثاني: أنّ هذا النقض لا يختص بتعريف البيع بما في المتن من «إنشاء تمليك عين بعوض» لوروده على تعريفه بالانتقال و بالعقد الدال عليه أو على النقل إذا كان الإنشاء بلفظ التمليك، لاشتراك الكل في جامع التمليك بالعوض. نعم في ورود النقض على تعريفه بما في جامع المقاصد من «نقل العين بالصيغة المخصوصة» تأمل لا يخفى وجهه.

(1) هذا الضمير و ضمير «مفهومه» راجعان الى القرض، و هذا جواب الاشكال.

و محصل ما أفاده في دفع نقض تعريف البيع بالقرض هو: أنّ حقيقة القرض تمليك و تضمين، بمعنى أنّ المقرض تارة ينشئ تمليك المال للمديون، و اخرى ينشئ شرطية ضمانه عليه بما يناسبه و يكون أقرب إليه من المثل إذا كان مثليّا أو القيمة إذا كان قيميّا. فيكون نظير الهبة بشرط العوض في كون شرط العوض خارجا عن البدلية المقوّمة للمقابلة المعتبرة في حقيقة المعاوضة.

و ببيان آخر: يخرج القرض عن تعريف البيع بقيد «العوض».

توضيحه: أنّه يعتبر عرفا في مفهوم المعاوضة المقوّمة للبيع تغاير العوض للمعوّض و تعدّدهما، إذ لا يعقل اعتبار المعاوضة في شي ء واحد بأن يكون عوضا عن نفسه كما هو واضح.

إذا عرفت هذا فنقول: إنّ المديون تشتغل ذمته بكلّيّ ينطبق على الأفراد الخارجية المساوية للعين المقترضة في الخصوصيات النوعية و الصنفيّة الدخيلة في المالية التي تدخل

ص: 252

ضمان المثل أو القيمة، لا معاوضة للعين بهما [1].

______________________________

تحت الضمان، بخلاف الخصوصيات الشخصية فإنها لا تدخل تحت الضمان، لبناء الدائن و المديون على ذلك، حيث إنّ القرض يوجب ملكية العين للمديون ليتمكن من صرفه في حوائجه، فلو كانت الخصوصيات الشخصية داخلة تحت الضمان لزم من ذلك نقض الغرض من القرض، و كان ضمان الدين كضمان الغصب، حيث إنّ العين المغصوبة بجميع خصوصياتها النوعية و الصنفية و الشخصية مضمونة على الغاصب.

فالفارق بين الضمان القرضي و الغصبي هو: أنّ جميع الخصوصيات في الغصب مضمونة على الغاصب، و لذا يجب دفع العين لو كانت موجودة إلى المغصوب منه. بخلاف القرض، إذ المضمون على المديون ليس إلّا الخصوصيات النوعية و الصنفية، و أمّا الشخصية فلا، و لذا لا يجب على المديون دفع العين إذا كانت موجودة، كما ليس للدائن إلزام المديون بذلك بقاعدة اليد، لعدم موضوع لها بعد وضوح كون يد المقترض على العين المقترضة مالكية. و لا قاعدة الإقدام، لأنّها تابعة لما تعهّد به الضامن. و قد عرفت أنّ ما ثبت به تعهّده هو المال المقترض بخصوصياته النوعية و الصنفية دون الشخصية. هذا كله في اختلاف البيع و القرض مفهوما.

و يترتب عليه اختلافهما بحسب الآثار و الأحكام، و هو كاشف إنّا عن مغايرتهما سنخا، و قد استشهد المصنف قدّس سرّه بأمور أربعة يفترق فيها البيع عن القرض، و سيأتي بيانها.

______________________________

[1] قد يشكل هذا الجواب بما في حاشية المحقق الايرواني قدّس سرّه من أنّ إنكار المعاوضة في عقد القرض و الالتزام بكونه تمليكا على وجه ضمان البدل لا يخلو من أحد وجهين لا سبيل إلى شي ء منهما، لكون أحدهما تسليما للنقض مع تغيير العبارة، و الآخر غير معقول.

توضيحه: أنّ «التمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة» إن كان بمعنى المقابلة بأن يكون تمليك العين بإزاء عوض كلّيّ في الذمة كان التزاما بالإشكال، لصدق «تمليك عين

ص: 253

______________________________

بعوض» على القرض كصدقه على البيع، إذ ليس مفاد صيغة «أقرضتك» أو «ملّكتك هذا و عليك ردّ عوضه» إلا تمليك عين في قبال عوضها.

و إن كان تمليك المقرض لا على وجه المقابلة بل كان تمليكه مجّانيا و خاليا عن العوض- و إنّما اشترط على المقترض ضمان البدل، كحكم الشارع على الضامن باشتغال العهدة في موارد الضمانات كالإتلاف- كان غير معقول. لاستحالة أن يضمن الشخص مال نفسه، لا سيّما مع قيام عينه، فيكون العين له قد تملّكها مجّانا، و مع ذلك يضمنها على أن يؤدّي العوض للغير «1».

و هذا الاشكال لا يخلو من وجه، و التفصي منه «بأنّ ضمان المقترض للإقدام عليه لا لقاعدة اليد، فالمقترض أقدم على ضمان مالية العين و إن لم يضمن خصوصيتها» «2» لا يخلو من غموض، إذ لا إقدام هنا إلّا على القرض، و الإشكال كلّه في تصوير الضمان، لانحصار سببه في أحد أمرين، إمّا اقتضاء ذات العقد للمعاوضة، فيعود انتقاض تعريف البيع بالقرض، لاشتراكهما في جامع التمليك بالعوض، و إن كان العوض فيه كلّيا دائما، بخلاف الثمن في البيع، فإنّه أعمّ منه و من العين الشخصية و المنافع المملوكة، بل و بعض الحقوق.

و إمّا لاقتضاء الشرط المدلول عليه بقوله: «و عليك ردّ عوضه» مع فرض عدم اقتضاء نفس تمليك المقرض للبدل، و هذا هو محذور ضمان الشخص لما تملّكه مجّانا، و هو غير معقول.

و بهذا ظهر أنّه لا إقدام على ضمان العين من غير ناحية الاقتراض، فإمّا أن يكون الضمان مقتضى طبع القرض، و إمّا أن يكون مقتضى الشرط.

و تخلّص المحقّق الإيرواني قدّس سرّه عن النقض بإنكار المعاوضة في باب القرض، و أنّ حقيقته تمليك العين و تأمين المالية، و قد أوضحه في موضع آخر بقوله: «إنّ القرض ينحل إلى أمرين: هبة و استيمان. أمّا الهبة فبالنسبة إلى العين، فإنّ المقرض يرفع يده عن العين و يدفعها إلى المقترض مجّانا و بلا عوض. و أمّا الاستيمان فبالنسبة إلى مالية العين، فإنّه يستأمن ماليّة

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 74

(2) مصباح الفقاهة، ج 2، ص 68

ص: 254

______________________________

العين عند المقترض، و في ذمّته على أن يردّها إليه في رأس الأجل، و لذا يطالب حينما يطالب بماله، لا بعوض ماله. فلا معاوضة في القرض بوجه. و إنّما هو إعراض عن خصوصية العين و استيمان لماليتها» «1».

و هذا البيان كما تراه إنكار للمعاوضة في القرض رأسا، فينهدم أساس النقض، و لا بأس به من جهة التفكيك في حيثيات العين الشخصية بين خصوصيتها و نوعيتها، فيكون نظير اللقطة التي حكم الشارع بجواز التصرف فيها مع ضمان البدل الواقعي مثلا أو قيمة.

لكنه قد يشكل الالتزام به من جهة تصريحات الأصحاب بعدّ القرض من العقود المعاوضية، فنفس تمليك المقرض يقتضي استحقاق البدل، فإن أنشأه بقوله: «أقرضتك» لم يفتقر الى الاشتراط، و إن أنشأه بمثل «ملّكتك» لزم الاشتراط بمثل «و عليك ردّ عوضه».

و جعل حقيقته منحلّا الى عقدين هبة العين و استيمان المالية و إن كان محتملا ثبوتا، لكنه لا شاهد عليه في مقام الإثبات، بل الكلمات ظاهرة في خلافه، قال ابن حمزة قدّس سرّه في تعريفه: «القرض كل مال لزم في الذمة بعقد عوضا عن مثله» «2». فالقرض عنده ذلك البدل الكلي المستقر في العهدة عوضا عمّا أخذه من المقرض.

و قال المحقق الأردبيلي قدّس سرّه لدى التعليق على قول العلّامة: «فإن كان مثليا يثبت في الذمة مثله، و إلّا القيمة وقت التسليم» ما لفظه: «لعلّ دليله: أن القيمي إنّما خرج عن ملك المالك بالعوض، و ليس له العوض إلّا القيمة، لعدم المماثلة كما في سائر المعاوضات ..» «3». و قال في موضع آخر: «لأنّ الاذن إنّما حصل من المالك بأن يكون مالكا و يكون عليه العوض، لا مطلقا

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 71

(2) الجوامع الفقهية، كتاب الوسيلة، ص 748

(3) مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج 9، ص 69

ص: 255

______________________________

كما في سائر المعاوضات» «1».

و قال في الجواهر: «انّ القرض و إن كان له شبه بالضمانات، إلّا أنه من المعاوضات أيضا» «2».

و في هذه الكلمات كفاية لعدّ القرض من العقود المعاوضية و إن كان له أحكام خاصة به، و لا سبيل لإخراجه منها، كما لا وجه لجعله منحلّا الى عقد هبة للعين، و عقد استيمان و استيداع للمالية.

و بالجملة: فما تفصّى به المحقق الايرواني قدّس سرّه عن النقض غير ظاهر.

و اختار المحقق الأصفهاني قدّس سرّه لدفع النقض وجها آخر، فأفاد في توضيح المتن ما حاصله: أنّ العوض و إن كان مقصودا في القرض، لكنه لا يكفي في عدّه من العقود المعاوضية، إذ المناط فيها أن يتسبّب إليه بنفس الإنشاء كأن يقال: «بعت هذا بهذا» فلو كان العوض مقصودا و لم يتسبّب الى وجوده الاعتباري بالإنشاء لم يكن معاوضة، و لذا فعقد القرض تمليك على وجه التضمين، لا تمليك محض و لا تضمين محض «3».

و هذا الوجه أيضا لا يخلو من تأمل، إذ لا ريب في أنّ التمليك على وجه التضمين، إمّا أن يلاحظ فيه الضمان بنحو العوض، و امّا أن يلاحظ فيه بنحو الشرط، و على كلّ منهما يكون تمليك المقرض حصّة من طبيعي التمليك، و هي الملحوظ فيها استحقاق العوض.

فالأولى الالتزام بكون القرض من المعاوضات، و إن اختصّ بأحكام لم تجر في البيع كما سيأتي التنبيه عليها في المتن.

______________________________

(1): مجمع الفائدة و البرهان، ج 9، ص 74

(2) جواهر الكلام، ج 25، ص 16

(3) حاشية المكاسب، ج 1، ص 18

ص: 256

و لذا (1) لا يجري فيه ربا المعاوضة، و لا (2) الغرر المنفيّ فيها، و لا (3) ذكر العوض،

______________________________

(1) أي: و لأجل عدم كون مفهوم القرض هو التمليك على وجه المقابلة، بل مفهومه «التمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة» لا يجري فيه ربا المعاوضة.

و هذا أوّل الوجوه الأربعة التي استشهد بها المصنف قدّس سرّه على خروج القرض عن مفهوم البيع، و حاصله: أنهم ذكروا انقسام الربا الى قسمين أحدهما معاوضي، و الآخر قرضي.

و اعتبروا في صدق الربا في المعاوضة أن يكون العوضان من جنس واحد، و أن يكونا مكيلين أو موزونين، فلا يحرم مطلق التفاضل بين العوضين كما إذا كانا من جنسين أو لم يكونا من المكيل و الموزون.

و هذا بخلاف الربا القرضي، فإنّه يحرم التفاضل- في القرض- مطلقا، و لا يشترط بكون العين المقترضة من المكيل و الموزون، و لا بوحدة الجنس.

و على هذا نقول: بخروج القرض عن باب المعاوضة، إذ لو كان بيعا لاعتبر في رباه ما يعتبر في ربا المعاوضة، مع وضوح حرمة اشتراط التفاضل- مطلقا- في باب القرض، حتى إذا لم تكن العين المقترضة من المكيل و الموزون، فلو أقرض معدودا كالبيض- كما هو المتعارف في بيعه بالعدّ في بعض البلاد، لا بالوزن- بأكثر منه كان ربا حراما. أو أقرض منّا من حنطة بمنّين من عدس، و هكذا. بخلاف ما إذا باع بيضة واحدة باثنتين، أو منّا من حنطة بمنّين من عدس، فإنّه لا بأس بذلك. و هذا شاهد على عدم كون القرض بيعا.

(2) هذا ثاني الوجوه التي استشهد بها على عدم كون القرض معاوضة، و حاصله: أنّه لو كان القرض بيعا لم يجز قرض المجهول، إذ يعتبر في البيع كون المبيع معلوما، لنهي النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن بيع الغرر «1»، فجواز قرض المجهول- كصبرة أو قبضة من الدراهم- دليل على عدم كون القرض بيعا، إذ القرض وقع صحيحا.

(3) هذا ثالث الوجوه، و حاصله: أنّه يعتبر في المعاوضة ذكر العوضين في متن العقد، لأنّهما ركنان في باب المعاوضة، فعدم ذكر أحدهما أو كليهما يوجب اختلال العقد، لعدم ذكر

______________________________

(1): عيون أخبار الرضا عليه السّلام، ج 2، ص 45 و 46، الحديث 168، و فيه: «و قد نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن بيع المضطر و عن بيع الغرر» و على هذا فالرواية منقولة بطرقنا أيضا.

ص: 257

و لا (1) العلم به، فتأمّل (2).

______________________________

ركنية أو أحدهما. مع أنّه لا يجب ذكر العوض في باب القرض، و عليه فعدم وجوب ذكره فيه كاشف عن خروجه عن باب المعاوضة.

(1) هذا رابع تلك الوجوه، و محصله: أنّه يعتبر العلم بالعوض في باب المعاوضة، مع أنّه غير معتبر في القرض، بشهادة صحة القرض مع عدم العلم بكون العين المقترضة مثليّا أو قيميّا، و من المعلوم أنه لو كان القرض معاوضة بين العين المقترضة و ما يؤدّيه المقترض لزم إحراز كون العين مثليا أو قيميا حتى يعلم بما اشتغلت الذمة به من المثل أو القيمة.

(2) لعلّه كما أفاده جماعة من المحشّين- منهم الفقيهان المامقاني و السيد قدّس سرّهما «1»- إشارة إلى:

أنّ الوجوه الأربعة المتقدمة لا تشهد بعدم كون القرض من المعاوضات، لإمكان اختلاف أنواع المعاوضات في الأحكام، فلا يدلّ شي ء من تلك الوجوه على خروج القرض موضوعا عن حيّز المعاوضات، كما هو المقصود من الاستشهاد بها، إذ ليست تلك الأمور الأربعة مقوّمة لمفهوم المعاوضة عرفا حتى يكون انتفاؤها موجبا لانتفاء حقيقة المعاوضة، بل هي أحكام تعبّديّة ثبتت في البيع لقيام الدليل على ثبوتها له، و على هذا فلا سبيل لإخراج القرض عن باب المعاوضات و لا بدّ من افتراقه عن البيع بوجه آخر [1].

______________________________

[1] لكن الظاهر دلالة الأمور الأربعة المتقدمة على خروج القرض عن باب المعاوضات بنظر المصنف، و أنّ أمره بالتأمل ناظر إلى مطلب آخر، لكون المقام من صغريات دوران الأمر بين التخصيص و التخصّص، و قد اختار قدّس سرّه حجية أصالة العموم في مثله و اقتضائها إحراز حال الفرد و عدم كونه من مصاديق العام، مثلا: إذا علمنا بعدم وجوب إكرام زيد و شككنا في أنّ خروجه عن عموم «أكرم العلماء» هل يكون تخصيصا أم تخصّصا لعدم كونه منهم، فمقتضى أصالة عدم تخصيص العام الحكم بخروجه تخصّصا، لحجية مثبتات الأصول اللفظية.

قال مقرّر بحث المصنف: «و على ذلك جرى ديدنهم في الاستدلالات الفقهية،

______________________________

(1): غاية الآمال، ص 175، حاشية السيد على المكاسب، ص 61

ص: 258

______________________________

كاستدلالهم على طهارة الغسالة على أنّها لا تنجّس المحلّ، فإن كان نجسا غير منجّس يلزم تخصيص قولنا: كل نجس منجّس» «1».

و على هذا المبنى يمكن الاستشهاد على خروج القرض من المعاوضة موضوعا- بهذه القاعدة- ببيان: أنّه يشك في كيفية خروج القرض عن عموم أدلة أحكام المعاوضات، و أنه موضوعي أو حكمي، فأصالة عدم تخصيص تلك الأدلة تثبت عدم كون القرض من المعاوضات، لا أنه معاوضة غير محكومة بتلك الأحكام الأربعة.

و عليه فمرجع الاستشهاد بتلك الوجوه- ببركة حجية أصالة عدم التخصيص- إلى عدم كون القرض من المعاوضات، فتدبّر جيّدا.

و لذا كان ينبغي تنزيل الأمر بالتأمل هنا على تثبيت ما أفاده بقوله: «و لذا لا يجري فيه ربا المعاوضة .. إلخ» من استكشاف خروج القرض موضوعا عن باب المعاوضات، لا حمله على عدم التنافي بينها و بين كونه معاوضة كما أفاده الشرّاح قدّس سرّهم.

نعم، الإشكال كلّه في المبنى، لما تقرّر في أصالة العموم من اقتصار حجيّتها على جهة الحكم، سواء كان الشك في أصل التخصيص أم في التخصيص الزائد، و لا أقلّ من الشك في بناء العقلاء على العمل بها لإحراز حال الموضوع، عند العلم بعدم محكوميته بحكم العام.

مناقشات أخرى في تعريف البيع هذا تمام الكلام في الإشكالات التي أوردها المصنف قدّس سرّه على تعريفه للبيع و دفعها، و قد أورد عليه جمع من المحشين بوجوه أخرى، ينبغي التعرّض لجملة منها:

الأوّل: أن البيع يوجد بالإنشاء، فهو موضوع له لا نفسه. و إن شئت فقل: إن الإنشاء سبب للبيع لا نفسه، فهو من الاعتبارات الناشئة منه، فتعريفه به تعريف للشي ء بسببه. نعم هذا التعريف يلائم إنشاء البيع لا نفسه كما لا يخفى.

و قد تقدّم توضيح وجه الحاجة الى ذكر لفظ الإنشاء في تعريف المصنف قدّس سرّه.

______________________________

(1): مطارح الأنظار، ص 196

ص: 259

______________________________

و لكن مع ذلك لا نحتاج الى ذكر لفظ الإنشاء، لأنّ وجه الحاجة إليه- و هو إخراج التمليك الشرعي و العرفي الذي ليس تحت قدرة البائع و كون ما بيده هو التمليك الإنشائي- يتأدّى بلفظ «التمليك» لأنّه عبارة عن إيجاد الملكية الإنشائية، فيكون لفظ الإنشاء مستدركا، إذ مرجع إضافة الإنشاء إلى التمليك إلى «إنشاء إنشاء الملكية».

و لو فرض الحاجة إلى زيادة لفظ الإنشاء بدعوى: عدم دلالة التمليك على الإنشائي لم يحسن جعل الإنشاء جنسا للحد، إذ ليس ذلك جنسا، بل سببا للبيع، فالمناسب ان يقال: البيع هو التمليك الإنشائي.

الثاني: أنه يستلزم انخرام قاعدة توافق المشتق و المشتق منه في المعنى، لوضوح أنّ «الإنشاء» لم يؤخذ في مفهوم شي ء من تصاريف البيع، فإنّ قوله في مقام الاخبار: «بعت، أو أبيع، أو باع زيد، و يبيع» و نحو ذلك لا يراد به إلّا التمليك، لا إنشاؤه الذي هو سبب له، هذا.

و يمكن دفعه: بأنّ المراد بالإنشاء هو التمليك الإنشائي، في قبال التمليك الخارجي الممضى شرعا أو عرفا، لا الإنشاء في مقابل الإخبار، و من المعلوم سريان التمليك الإنشائي في جميع تصاريف البيع، فقوله: «بعت» إخبارا يراد به الإخبار عن التمليك الإنشائي، فلا يلزم انخرام قاعدة لزوم توافق المشتقات للمشتق منه في المعنى، فتدبّر.

الثالث: ما في حاشية الفقيه المامقاني قدّس سرّه من «أن العوض غير مأخوذ في مفهوم البيع وضعا، فيصح الإخبار بالبيع عمّن قال: بعت هذه الدار مثلا بدون ذكر العوض. و الوجه في ذلك واضح، فإنّه اسم لما هو أعم من الصحيح و الفاسد، و لذلك تراهم يذكرون مسألة البيع بلا ثمن، و يختلفون في حكمه، فلو لم يكن بيعا لم يكن لذلك وجه» «1».

و فيه ما لا يخفى، لما مرّ في تعريف المصباح للبيع بأنه «مبادلة مال بمال» فالعوض مأخوذ في مفهوم البيع لغة. و أمّا صحة الاخبار بالبيع بدون ذكر العوض فلعدم الحاجة إلى ذكر العوض بعد وضوح دخله في مفهوم البيع لغة و عرفا، و كون البيع من العقود المعاوضية. و أمّا كون البيع اسما للأعم من الصحيح و الفاسد و كون التعريف للأعم فلا كلام في ذلك، إلّا أنّ

______________________________

(1): غاية الآمال، ص 174

ص: 260

______________________________

الشأن في صدق البيع العرفي على ما يكون فاسدا شرعا كالبيع بلا ثمن، فإنّ إطلاق البيع عليه عرفا ممنوع، و لذا يعدّ شرط خلوّ البيع عن الثمن منافيا لمقتضى حقيقة البيع، لا منافيا لمقتضى إطلاقه، كما لا يخفى.

الرابع: ما في حاشية المحقق الايرواني قدّس سرّه من: «أن العين تشمل غير المتمولة كالخنافس و الديدان» «1».

و فيه: أنّه لا ضير في ذلك، لكون المعرّف هو البيع الأعم من الصحيح و الفاسد. إلّا أن يمنع صدق البيع عليه لغة كما يظهر من المصباح، بل و عرفا.

و يمكن دفع الاشكال عن تعريف المصنف باختصاص العين بالمتموّلة، لما تقدم منه في ذيل تعريف المصباح من استظهار كون المعوّض عينا، في قبال أعمية العوض منها و من المنافع، فإنّ ذلك كلّه بعد الفراغ عن اعتبار مالية العوضين، و لذلك منع من جعل العوض عمل الحرّ، كما منع عن قابلية وقوع بعض الحقوق عوضا. و عليه فلفظ «العين» و إن كان ظاهرا بدوا في ما يقابل المنفعة مطلقا سواء اتصف بالمالية أم لا، إلّا أن التأمل في كلام المصنف قدّس سرّه قاض بإرادة خصوص ما يتموّل كما ذكرناه، فلاحظ.

الخامس: ما في الحاشية المزبورة أيضا من «شموله لإنشاء العابث و اللّاغي، و إنشاء الإيجاب غير المتعقّب بالقبول، مع أنّ شيئا من ذلك ليس بيعا، بل إنشاء البيع».

و فيه: أنّه لا يصدق البيع على إنشاء العابث و اللّاغي، لأنّه- على ما عرفت- ما يكون مبرزا للاعتبار الموجد في النفس أو موجدا للأمر الاعتباري، على الخلاف المتقدّم في حقيقة الإنشاء، و من المعلوم أنّ إنشاء اللّاغي الفاقد للقصد لا يبرز ذلك و لا يوجده. و أمّا إنشاء الإيجاب غير المتعقب بالقبول فهو بيع قطعا، إذ المحدود هو فعل البائع، لا المعاملة الخاصة القائمة بكلا المتبايعين.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 74

ص: 261

______________________________

السادس: ما في حاشيته أيضا من: «أنه يشمل الإنشاء الصريح و الضمني، مع أن مقصوده الإنشاء الصحيح كيلا يشمل القبول من المشتري، و لا يشمل قبول مستأجر العين، و لا يشمل الصلح».

و يمكن دفعه: بأن قبول البيع و الإجارة عبارة عن إنشاء التملك، و ليس مفهومه لغة أو عرفا إنشاء التمليك، و إنّما يرجع الى إنشاء التمليك بعد التحليل، فليس القبول إلّا مطاوعة لإنشاء الموجب، فمفهوم القبول ليس إلّا إنشاء التملك.

و أمّا الصلح فليس هو أيضا إنشاء التمليك بل إنشاء التسالم، و التمليك مما يترتب عليه، فليس الصلح أوّلا و بالذات إنشاء التمليك.

السابع: ما في حاشيته أيضا من: أنه يلزم تعلق الجار بالعين أو بصفة مقدرة لها حتى يكون تقدير الكلام: «إنشاء تمليك عين مقابل بالمال» لينطبق على البيع، مع أن ظاهره التعلق بالتمليك، و ينطبق التعريف على الهبة المعوّضة بناء على ما تقدم في المتن من كون العوض عوضا لفعل الواهب و هو التمليك، لا عوضا عن العين الموهوبة المتعلق بها التمليك. و الفارق بين البيع و الهبة عند المصنف هو هذا أي كون الثمن عوضا عن العين في البيع، و كونه عوضا عن الفعل في الهبة، هذا.

و هذا الاشكال و إن كان واردا على تعريف المصنف قدّس سرّه، لكنه لا يختص به، إذ لا بدّ من تعيين متعلّق للباء الدالة على المقابلة بين العين و الثمن حتى يتميّز البيع عن الهبة، فلا مناص من صرف ظهوره في تعلّقه بالتمليك الى تعلّقه بمقدّر.

هذه جملة من مناقشاتهم في تعريف المتن. و قد تقدم فيما يتعلق بتعريف المصباح بعض وجوه النظر فيه أيضا، فراجع.

و كذا يظهر ما في تعريف البيع بما في تقرير بحث شيخنا المحقق النائيني قدّس سرّه قال المقرر: «الأولى في تعريف البيع أن يقال: هو تمليك العين بالعوض في ظرف تملّك

ص: 262

______________________________

المشتري» «1» و ذلك لما مرّ مرارا من أنّ البيع ليس هو التمليك، بل مفهومه التبديل.

مضافا إلى: أنّ تملك المشتري ليس دخيلا في البيع المصدري الذي هو فعل البائع، و إنّما هو دخيل في ترتب الأثر المقصود على المعاملة الخاصة القائمة بالبائع و المشتري.

و إلى: لزوم تقييد كل من العين و العوض بالتموّل، لما عرفت من أنّ البيع هو المبادلة بين المالين لغة و عرفا و لو بأصالة عدم النقل، هذا.

كما يظهر مما ذكرناه: ما في تعريف البيع بما أفاده الحلبي في كافيه من: «أنه عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع و الثمن و تسليمهما» «2» من الإشكال، و ذلك لما فيه أوّلا: من أنّ «العقد» إن أريد به الإيجاب و القبول اللفظيّان توجّه عليه ما تقدم في تعريف البيع- بالإيجاب و القبول الدالين على الانتقال- من: أنّ البيع من مقولة المعنى، و هو الأمر الاعتباري، و ليس من مقولة اللفظ. و من خروج المعاطاة عنه.

و إن أريد به ما يقوم بالبائع و المشتري من العهد، ففيه: أنّ المحدود هو البيع بمعناه المصدري الذي هو فعل البائع فقط، و من المعلوم أن العهد قائم بالطرفين كما لا يخفى.

و ثانيا: أنّ المحدود أعمّ من البيع الصحيح و الفاسد، و من البديهي أن استحقاق التصرف و التسليم من آثار خصوص البيع الصحيح، فلا يشمل الحدّ البيع الفاسد.

و ثالثا: أنّه يستلزم الدور، لاشتمال الحدّ على المبيع الذي هو من مشتقات البيع، فإذا توقّف معرفة الحدّ- كلّا أو بعضا- على المحدود لزم الدور، لتوقف معرفة المحدود أيضا عليه.

و رابعا: أنّه يقتضي عدم اعتبار العينية في المبيع.

و خامسا: أنّه يقتضي عدم اعتبار الماليّة في العوضين كما لا يخفى.

فالأولى في تعريف البيع أن يقال: «أنّه تبديل اعتباري بين عين و شي ء متموّلين» فإنّ هذا هو البيع العرفي الصادق على الصحيح و الفاسد.

______________________________

(1): منية الطالب، ج 1، ص 45

(2) الكافي في الفقه، ص 352

ص: 263

ثم إنّ ما ذكرنا (1)

______________________________

(1) يعني: من تعريف البيع ب «إنشاء تمليك عين بمال» و غرضه بيان أمرين:

الأوّل: أنّ البيع الذي يكون أصلا للمشتقات هو البيع بمعناه المصدري، الذي هو فعل البائع، في قبال الشراء الذي هو فعل القابل، لا البيع بمعناه الاسمي، فإذا قال: «بعت» فمعناه:

أنشأت البيع، و هذا هو مختار المصنف قدّس سرّه في تعريف البيع، حيث قال: «إنه إنشاء تمليك عين بمال».

الثاني: عدم منافاة التعريف المزبور لإطلاق البيع على معان آخر، و رجوعها إلى المعنى الذي اختاره، و هو: إنشاء تمليك عين بمال، كما سيتّضح عند تعرّضها في المتن.

هذا إجمال الأمر، و المقصود الأصلي النظر في كلام صاحب المقابس قدّس سرّه، حيث إنّه ادّعى إطلاق البيع حقيقة على معان أربعة، و أوّل تلك الإطلاقات هو: إنشاء تمليك البائع، و إنشاء تملك المشتري- لكون البيع من الأضداد- لكن بشرط انضمام أحدهما إلى الآخر، فلو لم يتعقب إنشاء البائع بقبول المشتري لم يطلق على إنشاء البائع: أنه بيع.

و ثانيها: إنشاء التمليك، الذي هو فعل البائع.

و ثالث تلك المعاني هو النقل المترتب على الإيجاب و القبول.

و رابعها: نفس العقد المؤلّف من الإيجاب و القبول. و الفرق بين هذا الإطلاق الأخير و بين إطلاقه على إيجاب البائع بشرط تعقبه بتملّك المشتري هو دخل القبول شرطا في الأوّل، و شطرا في الأخير.

هذا ما أفاده صاحب المقابس من إطلاق البيع على معان أربعة «1»، و قد سبقه في التنبيه عليه شيخه الفقيه كاشف الغطاء قدّس سرّه في شرح القواعد، حيث قال- بعد تعريف البيع بالانتقال كما في القواعد- ما لفظه: «و قد يراد به- أي البيع- مجموع النقلين في العوضين أو الانتقالين، أو مجموع كلا القسمين، أو ما دلّ على النحو السابق و إن لم يوافق ما أريد به في هذا الكتاب.

و على نحو اختلاف التعريفات اختلفت الإطلاقات، فمرّة يقع الشراء قسيمه، و مرّة قسمه، و مرّة جزأه. و يتعيّن الأوّل عند تعاطفهما، و الثاني إذا أريد النقل بالنحو الخاص، و الثالث إذا

______________________________

(1): مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 2

ص: 264

تعريف للبيع المأخوذ في صيغة «بعت» و غيره من المشتقات (1).

أحدها: التمليك المذكور (1)، لكن بشرط تعقّبه بتملّك المشتري. و إليه (2) نظر بعض مشايخنا، حيث أخذ قيد التعقّب بالقبول في تعريف البيع المصطلح (3).

و لعلّه (4) لتبادر التمليك المقرون بالقبول من اللفظ، بل و صحّة السلب عن المجرّد،

______________________________

(1) أي: إنشاء تمليك عين بمال، و هو فعل البائع، و لكن البيع ليس مجرّد هذا الإنشاء، بل المشروط بانضمام القبول إليه. و إطلاق «البيع» على الإيجاب المشروط بالقبول هو أوّل المعاني الأربعة المذكورة في المقابس، حيث قال:- بعد إطلاقه حقيقة على كلّ واحد من الإيجاب و القبول، لكونه من الأضداد- ما لفظه: «و يشترط في كلا الإطلاقين انضمام الفعلين و اجتماعهما في الوجود، فلا يقال لمن أوجب البيع بقوله: بعت: أنّه باع، إلّا بعد أن ينضمّ قول الآخر.

و قبوله. و مثله الآخر، بل الحكم فيه أظهر .. إلخ».

و وجّه المصنف قدّس سرّه هذا الاشتراط بالتبادر و صحة السلب، حيث إنّ المتبادر من لفظ «البيع» و مشتقاته هو التمليك المتعقّب بتملّك المشتري. و كذا يصح سلب عنوان «البيع» عن التمليك المجرّد عن قبول المشتري، بشهادة أنّه لا يقال في مقام الإخبار: «باع زيد داره» إلّا بعد أن يشتريها شخص منه. و على هذا فلو لم ينضمّ قبول المشتري إلى إيجاب البائع لا يصدق عنوان «البيع» على إنشاء التمليك الذي هو فعل البائع.

(2) أي: و إلى استعمال البيع في التمليك الإنشائي المشروط بقبول المشتري نظر بعض المشايخ، و لعلّ هذا البعض صاحب الجواهر قدّس سرّه.

(3) يعني: ما يقابل سائر المعاملات و العقود، و إلّا فالبيع المقابل للشراء لم يؤخذ فيه قيد التعقّب بالقبول قطعا.

(4) غرضه قدّس سرّه توجيه كلام بعض من عاصره من إطلاق البيع حقيقة على إنشاء تمليك البائع بشرط انضمام القبول إليه. و محصّل التوجيه: وجود أمارتين من علائم الحقيقة في المقام

______________________________

قول: لعل الوجه في التعرض لها مع ذكرها سابقا هو دفع التنافي في بين مختاره في تعريف البيع من كونه إنشاء تمليك عين بمال و بين تلك المعاني، فالنكتة في الإعادة هي إثبات عدم التنافي بينهما، فلا تغفل.

ص: 266

و لهذا (1) لا يقال: «باع فلان ماله» إلّا بعد أن يكون قد اشتراه غيره. و يستفاد (2) من قول القائل: «بعت مالي» أنّه اشتراه غيره، لا أنّه أوجب البيع فقط.

الثاني (3): الأثر الحاصل من الإيجاب و القبول، و هو الانتقال [1]

______________________________

تكشفان عن وضع «البيع» لفعل البائع المنضمّ الى قبول المشتري.

أحدهما: تبادر هذه الحصة- دون طبيعي التمليك الإنشائي- لو قال المخبر: «بعت داري» إذ لا يراد منه الإيجاب المحض.

و الآخر: صحة سلب عنوان «البيع» عن الإيجاب المجرد عن قبول المشتري.

و عليه فالتمليك غير المقرون بالتملّك ليس بيعا.

(1) يعني: و لتبادر الإنشاء المتعقب بالقبول- و صحة سلب البيع عن الإيجاب المجرّد عن القبول- لا يقال لمن يخبر عن بيع داره: أنّه باعها إلّا بعد أن اشتراها غيره.

(2) زاد المصنف قدّس سرّه هذا المثال الثاني لأجل تثبيت التبادر و صحة السلب، و كان المثال الأوّل وافيا بإثبات الأمارتين، و لذا اقتصر صاحب المقابس قدّس سرّه على مثال واحد.

(3) قال في المقابس: «ثالثها: الأثر المترتب على تحقق جزأي العقد معا، و هو النقل العرفي مطلقا، و الشرعي مع صحة العقد، و يعبّر عنه بالانتقال أيضا و يختلفان بالاعتبار» و حاصله: أنّ البيع موضوع لمعنى ثالث- غير ما تقدّم من وضعه تارة للإيجاب المحض، و أخرى للإيجاب المنضمّ الى القبول- و هو الأثر المترتّب على كلا الفعلين: تمليك البائع و تملّك المشتري. و هذا المعنى الثالث هو ظاهر جمع من الفقهاء كشيخ الطائفة و الحلّي و العلّامة- في ما عدا المختلف من كتبه- حيث عرّفوا البيع ب «انتقال عين مملوكة ..» و من المعلوم أنّ الانتقال- القائم بالمال- أثر مترتب على مجموع الإيجاب و القبول.

______________________________

[1] قال السيد قدّس سرّه: «لا يخفى أنّ الانتقال أثر الإيجاب فقط، لا أثر المجموع، إلّا أن يراد منه الانتقال الشرعي» «1».

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 61

ص: 267

كما يظهر من المبسوط «1» و غيره.

الثالث (1): نفس العقد المركّب من الإيجاب و القبول (2)، و إليه (3) ينظر [1] من عرّف البيع بالعقد، قال (4): بل الظاهر اتّفاقهم على إرادة هذا المعنى في عناوين أبواب

______________________________

(1) قال في المقابس: «رابعها: نفس العقد المركّب من الإيجاب و القبول، و هذا هو الشائع المعروف بين الفقهاء في سائر ألفاظ العقود، ممّا كان منها مصدرا بصيغة الفعال و المفاعلة، أو بمعناه كالقراض و المضاربة و المزارعة و المساقاة و المسابقة و المبارأة و المكاتبة و الشركة و الصلح. أو اسم عين كالوديعة و العارية .. إلخ».

(2) ظاهره إرادة الإيجاب و القبول اللفظيين، لظهور «العقد» في خصوص القولي، فكلّ من عبّر عن البيع بالعقد أراد العقد اللفظي، خصوصا مع بناء جلّهم على إفادة المعاطاة للإباحة، و تصريح بعضهم بنفي بيعيّتها.

(3) أي: و إلى إرادة نفس العقد المؤلّف من الإيجاب و القبول نظر من عرّف البيع بالعقد كالحلبي و ابن حمزة و المحقق و غيرهم قدّس سرّهم.

(4) يعني: قال بعض من قارب عصرنا- و هو صاحب المقابس- بأنّ إرادة العقد لا تختص بالبيع، بل الأمر كذلك في مطلق العقود و المعاملات كالصلح و الهبة و الإجارة و الشركة و العارية و المضاربة و غيرها، فتعريف كلّ منها في كلمات الفقهاء يراد به تعريف عقدها المؤلّف من الإيجاب و القبول، و سيأتي مزيد توضيح له.

______________________________

لا ينبغي التأمل في إرادة الأثر المترقب و هو الانتقال الخارجي، لأنّه الحاصل من الإيجاب و القبول معا، دون الانتقال المترتب على الإيجاب فقط.

[1] كما أنّه يحتمل أن يكون نظر من عرّفه بالعقد إلى المبادلة الحاصلة من الإيجاب و القبول، لا إلى العقد اللفظي، كما هو ظاهر تعريف المصباح المتقدم من أنّه «مبادلة مال بمال» بل هو ظاهر قوله تعالى وَ ذَرُوا الْبَيْعَ و قوله تعالى لٰا تُلْهِيهِمْ تِجٰارَةٌ وَ لٰا بَيْعٌ عَنْ ذِكْرِ اللّٰهِ

______________________________

(1): المبسوط، ج 2، ص 76، و تقدمت جملة من المصادر أيضا في ص 34 و 35 فلاحظ.

ص: 268

المعاملات حتّى (1) الإجارة و شبهها التي ليست هي في الأصل اسما لأحد طرفي

______________________________

(1) كلمة «حتى» تدلّ على كون مدخولة أضعف من سابقه، كقوله: «قدم الحاجّ حتى المشاة». و توضيح وجه أضعفيته منوط ببيان أقسام عناوين المعاملات على ما ذكره صاحب المقابس قدّس سرّه.

فمنها: ما يكون عنوان المعاملة مصدرا من باب المفاعلة أو الفعال، فالأوّل كالمزارعة و المسابقة و المساقاة و المكاتبة و المضاربة، و الثاني كالقراض. و من المعلوم أنّ مقتضى الاشتراك في المبدأ في بابي المفاعلة و التفاعل هو كون العنوان المعاملي اسما لطرفي العقد أي الموجب و القابل.

و يلحق بهذا القسم مثل الشركة و الصلح، فإنّهما و إن كانا مصدرين للفعل المجرّد، إلّا أن العنوان قائم بشخصين.

و منها: ما يكون عنوان المعاملة اسما لأحد طرفي العقد كالبيع و الضمان و الخلع و ما أشبهها، فإنّها أسماء للإيجاب الذي هو أحد طرفي العقد.

و منها: ما يكون العنوان المعاملي اسم عين، لا هو فعل أحد المتعاقدين و لا فعل كليهما، و ذلك كالوديعة و العارية و الصدقة، فإن معناها لغة و عرفا و شرعا نفس المال الذي يستأمن الودعي على حفظه، و يسلّط المستعير على الانتفاع به، و يعطى للغير بقصد القربة.

و قد تستعمل هذه الثلاثة بمعنى المصادر أيضا نادرا. و من هذا القبيل الإجارة، فإنّها ليست في الأصل فعل الموجر و لا المستأجر، بل هي اسم لعوض المنفعة. قال في القاموس:

«الأجر الجزاء على العمل، كالإجارة» «1».

______________________________

و غيرهما من الآيات، بل هو ظاهر الفقهاء في عناوين المعاملات، كقولهم: «كتاب البيع، شرائط البيع، أحكام البيع، و كتاب الإجارة و الصلح و المزارعة و المساقاة» و غيرها من عناوين المعاملات، فإنّ مورد البحث في تلك الأبواب نفس المعاملات لا عقودها. نعم وقوعها منوط بالعقد المركب من الإيجاب و القبول، فاحتياجها إلى العقد من أحكامها، لا أنّها نفس العقود.

______________________________

(1): القاموس المحيط، ج 1، ص 363

ص: 269

العقد (1).

______________________________

إذا عرفت هذه الأقسام الثلاثة في العناوين المعاملية، فنقول: إنّ المقصود بكل واحدة من المعاملات العقد الدال عليه. و لكن إطلاق المعاملات على عقودها ليس على السواء، فإطلاق المزارعة مثلا على إيجابها و قبولها قريب جدا، لدلالة «المفاعلة» على قيام المبدأ بالموجب و القابل. و إطلاق البيع و نظائره مما يكون اسما لأحد طرفي العقد إنما هو لوجود علاقة الكلّ و الجزء فيها، حيث إنّ استعمالها في العقد يكون من استعمال اللفظ الموضوع للجزء في الكل، الذي هو من جنسه أعني به اللفظ الجامع بين الإيجاب و القبول.

و أمّا استعمال الإجارة في العقد القائم بطرفين- مع كونها اسما للمال- لا فعلا لهما فأبعد من استعمال البيع في العقد، لأنّ علاقة الجزء و الكل المتحققة في البيع مفقودة في مثل الإجارة، لعدم كون الإجارة- بمعنى الأجرة التي هي عين المال- بمعنى المصدر حتى تصاغ منها المشتقات. نظير الأمر بمعنى الفعل و الشأن، فإنّه لا يصح حينئذ صوغ المشتقات منه، بخلاف الأمر بمعناه المصدري، فإنّه مبدأ للمشتقات و أصل لها.

و عليه فاستعمال الإجارة و الوديعة في العقد ليس لعلاقة الكلّ و الجزء، بل لعلاقة السببيّة و المسببيّة.

و الحاصل: أنّ مقصودهم من كلّ عنوان معامليّ عقده، و لكن إطلاق عناوين المعاملات على عقودها ليست على سواء، فالأقرب ما كان عنوان المعاملة اسما للطرفين كالمزارعة، و يتلوه مثل البيع ممّا كان العنوان اسما لأحد الطرفين. و يتلوه مثل الإجارة ممّا ليس العنوان اسما لشي ء من الإيجاب و القبول، و كان مصحّح الإطلاق مجرّد علاقة السببية و المسببية، هذا.

(1) و إنّما هي أسماء لأعيان خارجية، فالإجارة كالأجرة عوض المنفعة غالبا، و الوديعة اسم للعين المودعة عند المستودع. و العارية اسم للعين التي ينتفع بها المستعير.

هذا تمام الكلام في الأمر الأوّل، و هو توضيح كلام صاحب المقابس قدّس سرّه.

ص: 270

الإيجاب المثمر، إذ لا ثمرة في الإيجاب المجرّد (1)، فقول المخبر: «بعت» إنّما أراد الإيجاب المقيّد، فالقيد مستفاد من الخارج (2)، لا أنّ البيع مستعمل في الإيجاب المتعقّب للقبول (3). و كذلك (4) [1] لفظ النقل و الإبدال و التمليك و شبهها، مع (5) أنّه لم يقل أحد بأنّ تعقّب القبول له دخل في معناها (6).

______________________________

بصدد الإخبار عن فعله، لا أنّ البيع استعمل في مجموع تمليك البائع و تملّك المشتري.

(1) أي: الإيجاب المجرّد عن القبول، فلو لم تكن القرينة المقامية لكان المراد من لفظ «البيع» الإيجاب المحض.

(2) أي: من قرينة مقامية، لا من حاقّ لفظ «البيع» حتى تكون دلالته على اقتران الإيجاب بالقبول بالوضع. و عليه فتكون استفادة قيد التعقّب من باب تعدد الدال و المدلول، نظير دلالة «أعتق رقبة مؤمنة» على مطلوبية عتق الصنف لا طبيعي الرقبة، فإنّ «الرقبة» لم تستعمل إلّا في طبيعة الرقبة، و قيد «الايمان» استفيد من لفظ «المؤمنة».

(3) حتى يكون مغايرا للمعنى المختار و هو تمليك العين بالمال.

(4) غرضه إثبات مقصوده- و هو عدم دخل تعقّب القبول في مفهوم البيع- بما حاصله:

أنّ ما يرادف البيع من «النقل، و الإبدال، و التمليك، و شبهها كالتبديل» لا يتوقف صدق مفاهيمها على تعقّب القبول، بل يتحقق مفهومها بدونه، إذ لم يقل أحد بدخل تعقب القبول في معناها، فلا بدّ أن يكون الأمر في البيع كذلك، فلا يعتبر في مفهوم البيع أيضا تعقّبه بالقبول كما هو مقتضى الترادف.

(5) ليس هذا وجها آخر، بل هو متمّم استشهاده، فكأنّه قال: «لا يعتبر في مفهوم البيع تعقبه بالقبول، لعدم اعتباره فيما يرادفه من النقل و غيره، حيث إنّه لم يلتزم أحد من الأصحاب باعتبار القبول فيه، فلا بد أن يكون البيع كالنقل و التمليك في عدم اعتبار القبول فيه».

(6) أي: في معنى النقل و الإبدال و التمليك و شبهها ممّا يرادف البيع.

______________________________

[1] هذا بمنزلة الدليل لعدم شرطية تعقّب القبول، فحق العبارة أن تكون هكذا: «و يدل

ص: 272

______________________________

عليه عدم اعتبار القبول في معنى لفظ النقل و نحوه ممّا هو مرادف للبيع، و إن كان القبول معتبرا في ترتب الأثر الخارجي على البيع. لكنّه غير اعتباره في مفهوم البيع.

و الوجه في عدم اعتبار القبول في معنى البيع و النقل و التمليك و شبهها هو أنّها من قبيل الإيجاب و الوجوب لا الكسر و الانكسار، فإنّ الآمر قد يأمر بشي ء و لا يكون واجبا في الخارج، فينفك الوجوب عن الإيجاب. و كذلك البيع، فإنّ البائع قد ينشؤه و لا يوجد في الخارج. بخلاف الكسر و الانكسار، فإنّه لا ينفك الانكسار عن الكسر» هذا.

ثم إنّ جعل النقل و الإبدال و التمليك مما يرادف البيع لا يخلو من غموض.

أمّا النقل فلأنّه موضوع لمفهوم عام يصدق على النقل الخارجي، كنقل شي ء من مكان الى آخر، و الاعتباري كنقل إضافة مال شخص إلى غيره، كنقل إضافة داره الى زيد مثلا، و نقل زيد إلى مالك الدار عشرة دنانير، فليس معنى النقل مساويا لمعنى البيع.

و كذا الحال في الإبدال فإنّه- لأعميته من الإبدال الخارجي و الاعتباري- لا يكون مساويا لمعنى البيع.

و أمّا التمليك فلأنّ النسبة بينه و بين البيع عموم من وجه، لوجود التمليك بدون البيع كالهبة و الوصية و تمليكه سبحانه و تعالى لعباده بالإرث أو الفقر كما في الزكاة، أو السّيادة كما في الخمس. و وجود البيع بدون التمليك كبيع متاع بسهم سبيل اللّه من الزكاة، و بيع الطعام للصرف في التعازي الحسينية بالفلوس المبذولة من الشيعة طول السنة لهذا الأمر الخير، فإنّ البيع موجود بدون التمليك كما هو واضح. و اجتماع التمليك و البيع معا كالبيوع الواقعة على المملوكات بالأثمان المملوكة كبيع زيد داره من عمرو بمائة دينار.

و بالجملة: فلا يكون التمليك مساويا للبيع حتى يقال: إنّ عدم اعتبار قيد التعقب بالقبول في مفهوم النقل و الإبدال و التمليك يدلّ على عدم اعتباره في البيع أيضا، هذا.

و الحقّ ما أفاده المصنف قدّس سرّه من عدم دخل القبول في مفهوم البيع، و ذلك لأنّ البيع المبحوث عنه هو معناه المصدري الذي يكون مبدأ لمشتقاته، و هو بهذا المعنى فعل البائع،

ص: 273

______________________________

و من المعلوم أنّ الصادر منه هو التبديل الإنشائي، إلّا أنّ الإنشاء متقوم بالقصد، و من المعلوم أنّ القصد لا يتمشّى إلا مع العلم بتعقب القبول للإيجاب، أو رجاء تعقبه له. و أمّا مع القطع بعدمه فلا يتحقق القصد إلى إنشائه.

و بعبارة أخرى: لمّا كان البيع من العناوين القصدية لم يتحقق إلّا بالقصد، فمع القطع بعدم لحوق القبول لا يحصل قصد الإنشاء الناقل حتى في نظره.

و تفصيل البحث: أنّ للبيع إطلاقات أربعة:

الأوّل: الإنشاء الساذج من دون انضمام القبول إليه، بمعنى القطع بعدم انضمامه إليه، و هذا ليس بيعا حتى في نظر الموجب، لعدم تمشّي القصد المقوّم لإنشائه، فيصحّ سلب البيع عنه، و يقال: انّه ليس ببيع.

الثاني: الإيجاب و القبول بدون إمضاء العرف و الشرع، كأن يقول بعتك هذا المنّ من التراب بكذا» فإنّه بيع بنظر الموجب، لكنّه غير ممضى عرفا و شرعا، فتأمّل.

الثالث: هذه الصورة مع إمضاء العرف دون الشرع كبيع الخمر، فإنّه فاسد شرعا و صحيح عرفا.

الرابع: أن يكون ممضى شرعا أيضا، كبيع منّ من الحنطة بدرهم مثلا، مع اشتماله لجميع ما يعتبر فيه، فإنّه صحيح عرفا و شرعا.

إذا عرفت هذا فاعلم: أنّ البيع المصدري الذي هو فعل الموجب ليس إلّا ما يعدّ فعلا له، و من المعلوم أنّ فعله- بحيث يضاف اليه- ليس إلّا التمليك أو التبديل الإنشائي، و أمّا القبول فليس جزءا و لا شرطا، لصدق مفهوم البيع عليه بدونه، كيف؟ و هو- أي القبول- يكون معنى الشراء الذي هو مقابل البيع و فعل القابل.

نعم بناء على ما ذكره المصباح من كون البيع «مبادلة مال بمال» و كون المفاعلة مثل التفاعل في الدلالة على اعتبار التعدّد في معناه يتجه دخل القبول في مفهوم البيع شطرا، و إلّا فلا دليل على اعتباره فيه، و التبادر و صحة سلب مفهوم البيع عن فاقد القبول لا يدلّان على

ص: 274

______________________________

اعتبار القبول في مفهومه، لنشو الانسباق المزبور عن القرينة كما لا يخفى، كما أنّ انسباقه في النذر- فيما إذا نذر بيع شي ء- يكون لأجل القرينة.

فما في حاشية السيد و تقرير السيد الخويي قدّس سرّهما- من الاستدلال على اعتبار القبول في مفهوم البيع بوجوه «1»- لا يخلو من غموض. إذ منها التبادر و صحة سلب البيع عن فاقد القبول، و قد عرفت حالهما من الاستناد إلى القرينة.

و منها: أنّ البيع «إنشاء تبديل عين بعوض في جهة الإضافة» و من الظاهر أنّ هذا المعنى لا يتحقق إلّا بتعقب الإنشاء بالقبول.

و فيه: أنّ التبديل الإنشائي لا يتوقف على ذلك، و إنّما المتوقف عليه هو التبديل الخارجي العرفي أو الشرعي الذي يكون التبديل الإنشائي موضوعا له.

و منها: أنّ البيع من العقود، و بناء على كون البيع الإيجاب الساذج يلزم أن يكون من الإيقاعات.

و فيه: أنه إن أريد بالإيقاع ترتب الأثر الخارجي على الإيجاب فقط فهو ممّا لا ريب في بطلانه، لأنّ الأثر كالملكية حكم شرعي وضعي يترتب على العقد المؤلّف من الإيجاب و القبول، لا خصوص الإيجاب.

و إن أريد به الأثر المترتب على الإيجاب في نظر الموجب و إن لم يترتب عليه في نظر غيره- نظير الإيجاب و الوجوب، حيث انّ الوجوب يترتب على الإيجاب في نظر الآمر و إن لم يترتب عليه في نظر غيره، و لذا لا يكون وجوبا في نظر العقل حتى يستلزم مخالفته استحقاق العقوبة، إلّا إذا كان الآمر عاليا مثلا- فلا محيص عن الالتزام به، لأنّ الموجب لا بدّ أن ينشئ ما يريده و يقدر عليه، و هو ليس إلّا التبديل الإنشائي، كما أنّ القابل لا ينشئ إلّا القبول الإنشائي، و هذان الإنشاءان معا عقد يترتب عليه الحكم الشرعي بالملكية أو غيرها، فتدبر جيدا.

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 62، 63، مصباح الفقاهة، ج 2، ص 72

ص: 275

نعم (1) تحقق القبول شرط للانتقال في الخارج، لا في نظر الناقل، إذ (2)

______________________________

(1) بعد أن نفى دخل القبول في مفهوم البيع- و التزم بتحققه بدون القبول- استدرك عليه و قال: نعم يشترط القبول في تحقق الانتقال الخارجي لا الانتقال في نظر البائع، لأنّ النقل الإنشائي يؤثّر في الانتقال الإنشائي لا محالة، و إلّا يلزم انفكاك الأثر عن المؤثّر، فالأثر المترتب على الإيجاب المتعقّب للقبول هو الانتقال الخارجي، لا الانتقال في نظر البائع.

(2) تعليل لعدم شرطيّة القبول للانتقال في نظر الناقل، و ملخّصه: أنّ المؤثر التام في الانتقال الإنشائي في نظر الناقل هو نقله المفروض تحققه، و لا يمكن التفكيك بين المؤثّر و أثره، غاية الأمر أنّ هذا الأثر الإنشائي غير الأثر الخارجي الذي يترتّب على الإيجاب المتعقّب بالقبول.

______________________________

فالمتحصل: أنّه لا وجه لأخذ القبول في مفهوم البيع الإنشائي.

و أمّا ما أفاده السيد من الاشكال على المتن بقوله: «و ما ذكره المصنف قدّس سرّه من أن ذلك من جهة الانصراف الى البيع المثمر فيه: أنّه لو كان كذلك وجب أن يكون كذلك في فقد جميع الشرائط الشرعية. مع أنّه لو تحقق القبول و لم يكن صحيحا شرعيا من جهة فقد بعضها يكون بيعا قطعا، و لا يكون اللفظ منصرفا عنه، و لا يعدّ الإخبار به معه من الكذب. و أيضا لو قال:

بعت، و ما قبل المشتري يعدّ تناقضا» فغير ظاهر، إذ مع قرينية الإخبار على إرادة الإيجاب المثمر لم يفرّق فيه بين اعتبار لحوق القبول و بين اجتماع شرائط الصحة، فلو قصد الإخبار عن بيع داره وفاء بالنذر أو أداء للدين، و كانت المعاملة فاقدة لبعض شرائط الصحة كان قوله: «بعت داري» كذبا قطعا، لفرض عدم تأثير العقد- غير المستجمع لشرائط النفوذ- في النقل و الانتقال.

و إن كان مقصوده الإخبار عن إيجابه البيع بلا نظر الى تحقق جميع ماله دخل في ترتب الأثر كان إخباره صدقا، سواء أ كان عدم ترتب الأثر مستندا إلى عدم تعقّب القبول أم الى اختلال الشرائط.

و عليه فما في المتن من قوله: «الإيجاب المثمر» سليم عمّا أورد عليه.

ص: 276

التأثير لا ينفك (1) عن الأثر، فالبيع (2) و ما يساويه معنى من قبيل الإيجاب و الوجوب، لا الكسر و الانكسار كما تخيّله بعض (3)، فتأمّل (4).

______________________________

(1) بل التأثير و الأثر واحد و تعددهما اعتباري، لأنّه إذا نسب الى الفاعل فهو تأثير، و إذا نسب الى المحل فهو أثر، فلا يعقل التأثير بدون الأثر.

(2) هذا بمنزلة التعليل لعدم اعتبار القبول في مفهوم البيع، يعني: أنه لا يعتبر القبول في البيع، لأنّه من قبيل الإيجاب و الوجوب، فكما ينفك الوجوب عن الإيجاب، فكذلك ينفك إيجاب البيع عن الانتقال الخارجي المترتب على انضمام القبول. و ليس البيع من قبيل الكسر و الانكسار حتى لا ينفك إيجاب البيع عن الانتقال، كما لا ينفك الكسر عن الانكسار.

(3) و هو المدقق صاحب المقابس قدّس سرّه.

(4) لعله- كما قيل- إشارة إلى: أنّ البيع من قبيل الكسر و الانكسار، حيث إنّ الانتقال الإنشائي لا ينفك عن النقل، فلا يتوقف على القبول. نعم الانتقال الشرعي الذي هو الحكم الشرعي موقوف على القبول. و كذا الحال في الوجوب و الإيجاب، فإنّه لا يكاد يمكن انفكاكهما في مرتبة واحدة بحسب نظر واحد. نعم إنّما ينفكّ الإيجاب في مرتبة- أو بحسب نظر- عن الوجوب في مرتبة اخرى و نظر آخر.

و بالجملة: فالإيجاب في نظر أو في مرتبة لا ينفكّ عن الوجوب في ذلك النظر أو تلك المرتبة، و ينفكّ عنه في مرتبة اخرى أو نظر آخر.

و كذا النقل و الانتقال، فإنّ النقل في كل نظر أو مرتبة لا ينفكّ عن الانتقال في ذلك النظر أو تلك المرتبة. فلا فرق بين الإيجاب و الوجوب و النقل و الانتقال و الكسر و الانكسار

______________________________

و لا يبعد أن يكون النزاع بين المثبتين و النافين لفظيا، ببيان: أنّ البيع المثمر لمّا كان متوقفا على الإيجاب و القبول معا قالوا: ان البيع مركّب منهما، غفلة عن أنّ ذلك خارج عن مفهوم البيع المصدري، و أنّ اعتباره فيه ناش عن القرينة، فمن ادّعى اعتبار القبول فيه أراد اعتباره في تأثيره، و من نفى ذلك عنه أراد خروجه عن مفهومه.

ص: 277

و منه (1) يظهر ضعف أخذ القيد المذكور في معنى البيع المصطلح (2)

______________________________

إلّا في كونهما من الأمور الخارجية التي لها مرتبة واحدة، بخلاف الإيجاب و الوجوب و النقل و الانتقال، فإنّهما من الأمور الاعتبارية التي لا واقع لها إلّا بحسب الاعتبار الذي يختلف بحسب الأنظار.

و لعلّه إشارة إلى الدقّة و الإمعان فيما أفاده لا تمريضه. و لعلّه أولى بملاحظة ما فرّعه عليه بقوله: «و منه يظهر ضعف ..» إذ لو كان المطلب السابق موهونا لم يبق مجال لبناء قدحه في مطالب الآخرين على أساس ضعيف في نظره.

(1) أي: و من عدم دخل القبول في النقل و الانتقال في نظر البائع- و أنّ البيع لم يستعمل إلّا في مجرّد النقل، و أنّ قيد التعقب بالقبول يستفاد من دالّ آخر- يظهر ضعف أخذ قيد التعقب بالقبول في معنى البيع الاصطلاحي.

و مقصوده قدّس سرّه في خاتمة مناقشته في أوّل إطلاقات البيع هو التنبيه على أن قيد التعقب بالقبول غير دخيل في معنى البيع سواء أريد به معناه المصطلح عليه بين الفقهاء من «إنشاء تمليك عين بمال» و ما يقرب منه، أم أريد به معناه اللغوي من مبادلة مال بمال.

و عليه فلا وجه لما ذهب إليه بعض مشايخه من عدم دخل قيد التعقب بالقبول في معناه اللغوي، و إنّما هو دخيل في معناه باصطلاح الفقهاء. و لا لما أفاده صاحب المقابس قدّس سرّه من أخذ قيد التعقب في معناه اللغوي، حيث ادّعى إطلاق البيع حقيقة على معان أربعة، و كونه مشتركا لفظيا بينها، و جعل أوّل تلك المعاني: الإيجاب المشروط بالقبول و المقترن به.

و قد نفى المصنف قدّس سرّه دخل القبول في البيع الاصطلاحي و اللغوي معا، و من المعلوم أنّ عدم دخله في البيع الاصطلاحي يدلّ بالأولوية القطعية على عدم دخله في معناه اللغوي، و وجه الأولوية: أنّ الفقيه ربّما يتصرّف في المعنى اللغوي بزيادة قيد التعقب بالقبول في مصطلحه و إن لم يكن دخيلا في الوضع اللغوي، فإذا ثبت عدم دخله في معناه الاصطلاحي فقد ثبت- بالأولوية- خلوّ معناه اللغوي عن هذا القيد.

(2) الذي أخذه بعض مشايخه، على ما تقدم في قوله: «و إليه نظر بعض مشايخنا حيث أخذ قيد التعقب بالقبول في تعريف البيع المصطلح».

ص: 278

فضلا (1) عن أن يجعل أحد معانيه.

و إنّما وقع في تعريف جماعة (1) تبعا للمبسوط. و قد يوجّه (2) بأن المراد من البيع المحدود المصدر من المبني للمفعول

______________________________

(1) كابن إدريس و العلّامة في ما عدا المختلف من كتبه.

(2) نسب هذا التوجيه إلى العلامة الطباطبائي قدّس سرّه في المصابيح و نقله صاحب الجواهر معترضا عليه، قال قدّس سرّه: «بل ربما قيل: انّ التعريف بالانتقال للبيع مصدرا للفعل المبني للمجهول، فيوافق حينئذ تعريفه بالنقل مصدرا للفعل المعلوم، و يسلم من التجوز في الحد و المحدود، و ان كان فيه ما فيه» «1».

و توضيح هذا التوجيه: أنّ للمصدر حيثيتين، إحداهما: انتساب المادة إلى الفاعل، و هو في المقام من يصدر منه البيع، و هذا موافق لتعريفه بإنشاء التمليك و نحوه ممّا ظاهره الصدور من البائع، و أثره الانتقال.

ثانيتهما: حيثية انتساب المادة إلى المفعول به، و هو ما يقع عليه البيع أعني به العوضين.

و الفرق بين هاتين الحيثيتين: أنّ الملحوظ في الأولى نسبة الصدور من الفاعل، و الملحوظ في الثانية نسبة الوقوع على المفعول به. مثلا «الضرب» يراد به تارة ضاربية زيد، و اخرى مضروبية عمرو.

و على هذا فتعريف البيع ب «إنشاء التمليك» ناظر إلى ظهوره في نسبة المادة إلى البائع، فيكون المعرّف حيثية بايعيّته. و لكن هذا الظهور لا يمنع من إرادة المعنى المفعولي من المصدر، فيكون المعرّف مبيعية المعوّض، و من المعلوم أنّ تعريف البيع بالانتقال ناظر إلى تعريف المصدر المبني للمفعول الذي هو أثر البيع المصدري المبني للفاعل.

و عليه فليس إطلاق البيع على الانتقال مجازيا، بدعوى: كونه أثرا مسبّبا عن الإيجاب و القبول. و ذلك لما عرفت من إرادة المبيعية من «البيع» المعرّف بالانتقال، لكون الانتقال صفة للمبيع، هذا.

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 207

ص: 280

أعني المبيعية (1) [1].

______________________________

(1) و هو المعبّر عنه بالفارسية ب «فروخته شده، منتقل شده».

______________________________

[1] لا يخفى أنّ هذا المعنى يرجع الى المعنى الأوّل، و لا يكون مغايرا له، بناء على ما تقدم آنفا من اتحاد النقل و الانتقال، و الإيجاب و الوجوب، و الكسر و الانكسار ذاتا، و اختلافها اعتبارا، حيث إنّها باعتبار إضافتها إلى الفاعل نقل و إيجاب و كسر، و باعتبار إضافتها إلى القابل وجوب و انتقال و انكسار، لأنّ نسبة كلّ مصدر مجرّد إلى مصدر مزيد فيه من تلك المادة تكون كنسبة الوجود إلى الإيجاد، فكما أنّ الوجود و الإيجاد متّحدان حقيقة و مختلفان اعتبارا، فكذلك المصادر المجرّدة و المزيد فيها. هذا ما يقال في الفرق بين المصادر المجرّدة و المزيد عليها.

لكن فيه: أنّ هذا الفرق يتمّ في المصادر المجرّدة اللازمة كالحسن و الوجود و نحوهما حتى تكون ملحوظة بالنسبة إلى المحل، و أمّا في المجردة المتعديّة فلا يتم ذلك، لأنّها مضافة إلى الفاعل و ملحوظة بالنسبة إلى جهة الصدور.

و بالجملة: إن أريد بالانتقال ما يكون بنظر الموجب فيرجع الى المعنى الأوّل، لاتحاد النقل و الانتقال ذاتا. و إن أريد به ما هو ثابت شرعا و عرفا بأن يراد بالانتقال الملكية الشرعية أو العرفية فقيل بغلطية هذا الاستعمال، أي استعمال كلمة البيع في الانتقال، لأنّ الانتقال حكم مترتب على البيع ترتب الحكم على الموضوع، و متأخر عنه تأخّر المعلول عن العلة، لأنّ نسبة البيع إلى الاعتبار الشرعي أو العرفي نسبة الموضوع إلى حكمه، فإطلاق البيع على حكمه و لو مجازا غلط كما في تقرير السيد الخويي قدّس سرّه «1» هذا.

لكن يمكن أن يقال: بصحة هذا الاستعمال لعلاقة السببية و المسببية، فإنّ الموضوع كالسبب و العلة للحكم، فلا بأس بإطلاق البيع و إرادة الحكم منه مجازا بالعلاقة المزبورة.

إلّا أن يقال: إنّ صحة الاستعمال المجازي منوطة باستحسان الطبع له، لا بالعلاقة، و الطبع لا يستحسن استعمال لفظ الموضوع في الحكم الذي يترتب عليه، فإنّ البيع غير الحكم الشرعي المترتب عليه، و لا يستحسن الطبع استعمال لفظ البيع فيه.

______________________________

(1): مصباح الفقاهة، ج 2، ص 76

ص: 281

و هو (1) تكلّف حسن [1].

..........

______________________________

الدال على الانتقال، و بيانه: أنّه قدّس سرّه ذكر في المسالك تعريفين للبيع.

أحدهما: العقد كما في الشرائع و المختصر النافع و الدروس، بدعوى أنّه المتبادر عرفا من معنى البيع.

و ثانيهما: أثر العقد و هو الانتقال كما في كلام المبسوط و غيره. ثم نقل الشهيد الثاني عن الشهيد الأوّل: إرجاع تعريف البيع بالانتقال الى تعريفه بالعقد، و وجّهه بقوله: «نظرا إلى أنّ الصيغة المخصوصة سبب في الانتقال، فأطلق اسم المسبب على السبب، و عرّف المغيّا بالغاية» ثم اعترض الشهيد الثاني عليه بقوله: «و فيه نظر، لأنّ الإطلاق المذكور مجازيّ يجب الاحتراز عنه في التعريفات الكاشفة للماهيّة، إلّا مع قيام قرينة واضحة، و هو منتف. و أمّا التعريف بالغاية بهذا المعنى فغير جائز .. إلخ» «1».

و المقصود من نقل عبارة المسالك أمران:

أحدهما: أنّ قول المصنف- من تصريح الشهيد الثاني قدّس سرّه بمجازية إطلاق البيع على العقد- لا يخلو من شي ء، فإنّه و إن صرّح بهذا الإطلاق المجازي، إلّا أنّ علاقة السببية و المسببية قد نقلها عن الشهيد الأوّل في مقام توجيه تعريف البيع بالعقد، و كان مقصود الشهيد الثاني الإيراد على الشهيد الأوّل بإلزامه بما اعترف به من وضع البيع للانتقال- أي المسبّب- و أطلق مجازا على العقد، لكونه سببا له. لا أنّ الشهيد الثاني صرّح بمجازية إطلاق البيع على الإيجاب و القبول.

ثانيهما: أنّ ما في بعض الحواشي «من عدم العثور على تصريح الشهيد الثاني في المسالك» غير ظاهر، لوفاء عبارته المتقدمة بكون العقد معنى مجازيا للبيع بعلاقة السببية و المسببية، غايته أنّه نقله عن الشهيد الأوّل و لم يعترف به.

و قد ظهر مما ذكرناه مسامحة دعوى صاحب الجواهر من «أن الشهيد صرّح بالمجازية

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 144

ص: 283

و الظاهر (1) أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر

______________________________

في الروضة» «1» لا في المسالك، فإنّا لم نظفر على المطلب في بيع شرح اللمعة، فراجع.

هذا تمام الكلام في نفي ما ذكره الفقيهان في شرح القواعد و المقابس من إطلاق البيع حقيقة على معان أربعة، فيكون مشتركا لفظيا فيها.

و قد تحصّل من كلمات المصنف: أنّ تلك الإطلاقات ليست على نحو الحقيقة إلّا واحدا منها و هو الإيجاب القائم بالبائع، و عليه فاستعمال اللفظ في المعاني الثلاثة الأخر مجازي، فلا ينافي إرادة الحقيقة عند التجرّد عن القرينة.

وجه عدم المنافاة: أنّ المعنى الأوّل قد استفيد قيد التعقب بالقبول فيه من قرينة خارجية مثل كون المتكلم في مقام الإخبار عن بيع داره.

و المعنى الثاني أيضا ليس مدلول البيع أصلا، إذ النقل المعتبر في مقام الإنشاء هو قصد المنشئ مبادلة مال بمال، و ليس ترتب الأثر- أعني به الانتقال في وعاء الاعتبار عرفا أو شرعا- دخيلا في المفهوم.

و المعنى الثالث- و هو العقد- قد عرفت أنّ استعمال البيع فيه مجازيّ بعلاقة السببية و المسببية.

(1) غرضه قدّس سرّه توجيه ما حكاه عن الشهيد الثاني قدّس سرّه- من أنّ إطلاق البيع على العقد مجاز بعلاقة السببية- بنحو لا يرد عليه إشكال، و هو عدم كون المقام من صغريات إطلاق اللفظ الموضوع للمسبب على السبب، بتقريب: أنّ لفظ «البيع» وضع للنقل الذي هو فعل البائع فقط- على ما اختاره المصنف من عدم دخل القبول في معناه- و من الواضح أنّ البيع بهذا المعنى مسبّب عن جزء العقد و هو الإيجاب فقط، لا عن جزئي العقد معا حتى يصح إطلاق البيع على العقد بعلاقة السببية، فهذا الإطلاق خارج عن حيّز استعمال اللفظ الموضوع للمسبّب في السبب مجازا بعلاقة السببيّة و المسببيّة.

و ملخّص ما أفاده المصنف في دفع الاشكال و توجيه هذا الإطلاق المجازي بعلاقة

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 206

ص: 284

الشارع (1)، لأنّه (2) المسبّب عن العقد (3). لا النقل الحاصل من فعل الموجب، لما (4) عرفت من أنه (5) حاصل بنفس إنشاء الموجب من دون توقف على شي ء (6)، كحصول وجوب الضرب

______________________________

السببية بقوله: «و الظاهر ..» هو: أنّ الإشكال المذكور إنّما يتوجه على الشهيد قدّس سرّه إذا أراد من المسبّب الأثر المتحقق في نظر الموجب. و أمّا إذا أراد من المسبّب الأثر الحاصل في نظر الشارع لم يرد عليه هذا الإشكال أصلا، بداهة أنّ السبب فيه هو تمام العقد لا جزؤه، فيصح حينئذ استعمال «البيع» بمعنى الأثر الشرعي المترتب على العقد- بكلا جزئية- في العقد بعلاقة السببية و المسببية.

(1) و الشاهد على إرادة هذا النقل الشرعي لا النقل في نظر البائع ما ورد- في تعريف شيخ الطائفة بالانتقال- من القيود مثل كون العين مملوكة و العوض مقدّرا، و رضى المتبايعين، فإنّها تكشف عن إرادة الانتقال بنظر الشارع أي الإنشاء المثمر، لا مطلق الإنشاء و إن كان فاقدا لشرائط التأثير في نظر الشارع.

(2) أي: لأنّ الأثر الحاصل في نظر الشارع من النقل الاعتباري هو المسبّب عن العقد.

(3) فالمصنف و الشهيد الثاني قدّس سرّهما متفقان على كون البيع مجازا في العقد المراد به الإيجاب و القبول، و مختلفان في العلاقة المصحّحة للاستعمال المجازي، فالمصنف يقول: إنّها علاقة الكل و الجزء، إذ البيع اسم للإيجاب، فاستعماله في العقد يكون بعلاقة الكل و الجزء، و الشهيد يقول: إنّها علاقة السببية و المسببية.

(4) تعليل لقوله: «لا النقل ..».

(5) أي: أنّ النقل الحاصل من فعل الموجب حاصل بنفس إنشائه.

(6) فيكون إنشاء الموجب و النقل المترتب عليه في نظره نظير الكسر و الانكسار، و الإيجاب و الوجوب، و الإيجاد و الوجود، و لا فرق بينها إلّا في كون ما عدا الكسر و الانكسار من الأمور الاعتبارية التي يمكن اختلاف الأنظار فيها كما مرّت الإشارة إليه، بخلاف الكسر و الانكسار، فإنّه أمر خارجي لا اختلاف فيه حتى يحصل بنظر دون نظر آخر.

ص: 285

في نظر الآمر (1) بمجرد الأمر و إن لم يصر واجبا في الخارج في نظر غيره.

و إلى هذا (2) [1] نظر جميع ما ورد في النصوص و الفتاوى من قولهم: «لزم البيع» (3)

______________________________

(1) الظاهر أنّ مقصوده من الآمر هنا هو من لم يحكم العقل بلزوم إطاعته، و إلّا فالسيادة الحقيقية تقتضي الوجوب و الامتثال في نظر المأمور قطعا. نعم إذا لم يكن الآمر عاليا و لا مستعليا لم يكن إيجابه مستتبعا للوجوب كما هو واضح.

(2) يعني: و إلى الأثر الحاصل في نظر الشارع- الذي هو المسبب عن العقد- نظر جميع ما ورد في النصوص و الفتاوى، فالمراد بالبيع الموجود فيهما هو هذا المعنى، لا النقل الحاصل من فعل الموجب.

(3) كما في رواية عمر بن حنظلة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل اشترى أرضا على أنّها عشرة أجربة، فإذا هي خمسة أجربة، قال: ان شاء استرجع فضل ماله، و إن شاء ردّ البيع و أخذ ماله كلّه، إلّا أن يكون له الى جنب تلك الأرض أيضا أرضون فليؤخذ و يكون البيع

______________________________

[1] بل إلى المعاملة الخاصة الحاصلة بالإيجاب و القبول ينظر جميع ما ورد في النصوص و الفتاوى و غيرهما، لأنّها هي التي يعرضها البقاء و يتعلّق بها الفسخ و الإمضاء، و يرد عليها الشروط و الأحكام. بخلاف العقد، فإنّه من مقولة اللفظ و يتصرّم و لا يقبل الاستمرار حتى يمضي أو يفسخ، فلا يصحّ إرادة الإيجاب و القبول من البيع في قولهم: «كتاب البيع» أو «عقد البيع». فالمراد بالبيع في كلمات الفقهاء و كذا الآيات الشريفة و النصوص هو المعاهدة الخاصة الحاصلة بين المتبايعين المترتبة عليها الأحكام، فإضافة العقد حينئذ إلى البيع بيانيّة، فإطلاق لفظ البيع على الإيجاب و القبول و إن كان صحيحا بعلاقة السببية و المسببية، إذ العقد سبب لتحقق تلك المعاملة، و ليس من الأغلاط الواضحة- كما قيل- إلّا أنّه لم يعهد ذلك في الإطلاقات المتعارفة.

ص: 286

أو «وجب البيع» (1) أو «لا بيع بينهما» (2) أو «أقاله في البيع» (3) و نحو ذلك (4).

و الحاصل (5) [1]: أن البيع الذي يجعلونه من العقود يراد به النقل بمعنى اسم المصدر مع اعتبار تحققه في نظر الشارع المتوقف على تحقق الإيجاب و القبول، فإضافة العقد الى البيع- بهذا المعنى- ليس بيانية: و لذا يقال: انعقد البيع و لا ينعقد البيع.

______________________________

لازما له، و عليه الوفاء بتمام البيع ..» الحديث «1».

(1) كما في عدة نصوص، منها معتبرة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «أيّما رجل اشترى من رجل بيعا فهما بالخيار حتى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع» «2» الحديث.

(2) كما في معتبرة علي بن يقطين «أنّه سأل أبا الحسن عليه السّلام عن الرجل يبيع البيع و لا يقبضه صاحبه، و لا يقبض الثمن، قال: فإنّ الأجل بينهما ثلاثة أيّام، فإن قبض بيعه، و إلّا فلا بيع بينهما» «3».

(3) كما في مثل رواية هارون بن حمزة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: «أيّما عبد أقال مسلما في بيع أقاله اللّه عثرته يوم القيامة» «4».

(4) مثل قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله عليه السّلام في ما رواه إسحاق بن عمار:

«فلا بيع له» «5».

(5) يعني: و حاصل كلام الشهيد بملاحظة التوجيه المذكور: أنّ البيع- الذي يعدّونه من

______________________________

[1] لا يخفى أنّ ما أفاده المصنف قدّس سرّه في توجيه كلام الشهيد قدّس سرّه- من كون إطلاق البيع على العقد مجازا بعلاقة السببية بإرادة النقل الشرعي من البيع و إطلاقه على سببه و هو العقد-

______________________________

(1): وسائل الشيعة، ج 12، ص 361، الباب 14 من أبواب الخيار، الحديث: 1

(2) المصدر، ص 346، الباب 1، من أبواب الخيار، الحديث: 4

(3) المصدر، ص 357، الباب 9 من أبواب الخيار، الحديث: 3

(4) المصدر، ص 286، الباب 3 من أبواب آداب التجارة، الحديث: 2

(5) المصدر، ص 357، الباب 9 من أبواب الخيار، الحديث: 24

ص: 287

..........

______________________________

العقود، و يستعملونه في العقد بعلاقة السببية، و يقولون: البيع عقد مركب من إيجاب و قبول- يراد به النقل الشرعي المسبّب عن العقد، و يطلق عليه العقد بعلاقة السببية، لا النقل في نظر الموجب، لما مرّ من أنّه مسبّب عن الإيجاب خاصة.

و على هذا فإضافة العقد إلى البيع لاميّة من قبيل إضافة السبب الى المسبّب، لا بيانية بأن يكون البيع بمعنى العقد، إذ لا يصح حينئذ أن يقال: «انعقد البيع أو لم ينعقد» حيث إنّ مرجعه إلى انعقاد العقد و عدمه، و من المعلوم أنّه لا معنى له، لأنّ العقد بمعنى الإيجاب و القبول اللفظيين بعد تحققه لا يكون موردا للنفي، فلا يقال: لم ينعقد البيع، مع أنّه يصحّ ورود النفي و الإثبات على البيع بعد تحقق العقد، فلا بدّ أن تكون الإضافة لاميّة حتى يصح أن يقال:

«انعقد البيع أو لم ينعقد» لأنّ انعقاده عبارة عن ترتب الأثر الشرعي، و عدم انعقاده عبارة عن عدم ترتب الأثر الشرعي عليه. فبعد تحقق الإيجاب و القبول يمكن أن ينعقد البيع- أي الأثر الشرعي- إذا كان العقد جامعا للشرائط، و يمكن أن لا ينعقد كما إذا كان فاقدا لها.

______________________________

تمهيد للإشكال عليه.

و محصل ما يستفاد من مجموع عبارات المصنف في المقام: أنه إن أريد بالبيع النقل بنظر الموجب، ففيه: أن علاقة السببية المصحّحة لإطلاق البيع بهذا المعنى على العقد مفقودة، حيث إنّ العقد ليس سببا للبيع بمعنى النقل في نظر الموجب، بل سببه الإيجاب فقط الذي هو أحد جزئي العقد، لا العقد المركّب من الإيجاب و القبول.

و إن أريد بالبيع النقل الشرعي فالعلاقة المصحّحة لإطلاق البيع على العقد مجازا و إن كانت موجودة، بداهة سببيّة العقد للنقل الشرعي. لكن فيه: أنّ جعل البيع بمعنى الأثر الشرعي مما لم يثبت لا في اللغة و لا في العرف كما مرّ في المعنى الثاني.

مضافا إلى: أنّ إطلاق البيع على العقد غير سديد، لأنّ البيع من مقولة المعنى، و العقد من مقولة اللفظ، و تصحيحه بما أفاده الشهيد- من إطلاق البيع على العقد مجازا بعلاقة السببية- قد عرفت ما فيه.

ص: 288

و غيره حقيقة في الصحيح مجاز في الفاسد (1)،

______________________________

و هو وضع ألفاظ المعاملات لخصوص الصحيح أو للأعم منه و من الفاسد، فنقل كلام الشهيدين قدّس سرّهما الظاهر في الوضع للصحيح، ثم أورد عليهما بأنّ لازم ذلك إجمال الأدلة الإمضائية المانع عن التمسك بها، ثم وجّه التمسك بالإطلاقات حتى على القول بوضعها لخصوص الصحيح، و ستظهر هذه الأمور إن شاء اللّه تعالى.

كما أنّ في نقل خصوص كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه غرضا آخر، و هو التنبيه على تهافت كلامه المتقدم- من كون إطلاق البيع على العقد مجازا بعلاقة السببية و المسببية- مع ما أفاده في كتاب اليمين، و ذلك لدلالة كلامه المتقدم على كون البيع حقيقة في المسبب و هو الانتقال الشرعي، و على خروج القبول عن مفهوم البيع، و كون استعماله في العقد المركّب من الإيجاب و القبول مجازا بعلاقة السببية، و لدلالة كلامه في يمين المسالك- الذي سيتلى عليك- على دخل القبول في مفهوم البيع، لأنّه حقيقة في العقد الصحيح، فيكون البيع على هذا اسما للسبب و هو العقد، لا المسبب أعني به الأثر الشرعي، و من المعلوم أنّ هذا تناقض.

توضيحه: أنّ المتصف بالصحة و الفساد هو الشي ء المفروغ عن وجوده، لكونهما وصفين للشي ء الموجود. فإن أريد بالبيع «العقد» اتّصف بالصحة تارة و بالفساد اخرى.

و إن أريد به الأثر الحاصل- و هو الانتقال- لم يتصف بالصحة و الفساد، بل يتصف بالوجود تارة و بالعدم اخرى. و كذا الحال لو أريد بالعقد معناه اللغوي- المعبّر عنه بالفارسية ب- گره- لدوران أمره بين الوجود و العدم.

فالمتحصل: أنّ المراد بعقد البيع هو الإيجاب و القبول، لأنّه المتصف بالصحة إن كان جامعا لشرائط التأثير، و بالفساد إن كان فاقدا لها و لو لبعضها، فيكون إضافة «العقد» إلى «البيع» لاميّة، كما أنّ إضافة العقد بمعناه اللغوي إلى البيع بيانية من قبيل إضافة الكلّي إلى الفرد.

(1) الأولى نقل كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه بألفاظه، قال في المسألة الثانية من مسائل المطلب الرابع- ذيل قول المحقق: إطلاق العقد ينصرف الى الصحيح دون الفاسد- ما لفظه:

«عقد البيع و غيره من العقود حقيقة في الصحيح مجاز في الفاسد، لوجود خواصّ الحقيقة و المجاز فيهما، كمبادرة المعنى الى ذهن السّامع عند إطلاق قولهم: باع فلان داره، و غيره، و من

ص: 290

لوجود (1) خواصّ الحقيقة و المجاز كالتبادر و صحة السلب (2)، قال: «

______________________________

ثمّ حمل الإقرار به عليه، حتّى لو ادّعى إرادة الفاسد لم يسمع إجماعا. و عدم صحة السلب، و غير ذلك من خواصّه. و لو كان مشتركا بين الصحيح و الفاسد ليقبل تفسيره بأحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة. و انقسامه الى الصحيح و الفاسد أعمّ من الحقيقة. و حيث كان الإطلاق محمولا على الصحيح لا يبرّ بالفاسد، و لو حلف على الإثبات سواء أ كان فساده لعدم صلاحيته للمعاوضة كالخمر و الخنزير، أو لفقد شرط فيه كجهالة مقداره و عينه، و سيأتي البحث فيه» «1».

و المستفاد من كلامه قدّس سرّه أنّ ألفاظ المعاملات موضوعة للصحيح المؤثّر، لا للجامع بينه و بين الفاسد، و ذلك لوجود أمارة الحقيقة من تبادر خصوص الصحيح، و صحة السلب عن الفاسد، و اطّراد استعمالها في الصحيح. و حيث إنّ المتّصف بالصحة و الفساد هو العقد لا الأثر المترتب عليه كان دعوى وضع عناوين المعاملات لخصوص العقود الصحيحة منافية لما تقدم عن الشهيد الثاني قدّس سرّه- بناء على صحة النسبة- من التصريح بكون إطلاق البيع على العقد مجازا بعلاقة السببية، فلاحظ.

ثم إنّ في كلامه تأمّلا من جهات سيأتي بيانها في التعليقة إن شاء اللّه تعالى.

(1) تعليل لقوله: «حقيقة في الصحيح، مجاز في الفاسد» و قد تقدم آنفا

(2) هذا التعبير أولى مما في عبارة المسالك من قوله: «و عدم صحة السلب» فإنّ مقصود الشهيد الثاني قدّس سرّه إقامة أمارة على وضع «البيع» و نحوه من العقود لخصوص الصحيح المؤثّر، فكان المناسب أن يقول: «و صحة السلب عن الفاسد» لا «و عدم صحة السلب» و ذلك لأنّ عدم صحة السلب عن الصحيح ليس أمارة الوضع لخصوص الصحيح، لوضوح أنّ عدم صحة السلب عن الحصة لا يشهد بعدم كون الجامع و الطبيعي موضوعا له، فإذا لم يصح سلب الإنسان عن العالم لم يكشف ذلك عن عدم وضع لفظ «الإنسان» للجامع بين العالم و الجاهل، فعلامة الوضع لخصوص العالم صحة سلب الإنسان عن الجاهل، لا عدم صحة سلبه عن العالم.

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 2، ص 242 (الطبعة الحجرية).

ص: 291

و من ثمّ (1) حمل الإقرار به عليه (2) حتّى لو ادّعى (3) إرادة الفاسد لم يسمع إجماعا.

و لو كان مشتركا بين الصحيح و الفاسد لقبل تفسيره بأحدهما، كغيره من الألفاظ المشتركة. و انقسامه (4) إلى الصحيح و الفاسد أعم

______________________________

و الحاصل: أنّ عدم صحة سلب «البيع» عن العقد الصحيح لا يدلّ على كون الموضوع له هو خصوص الصحيح. كما أنّ عدم صحة سلب الإنسان عن العالم لا يشهد بوضعه لخصوص العالم و مجازيته في غيره. و لعلّه لهذا أصلح المصنف قدّس سرّه العبارة و قال: و صحة السلب.

(1) أي: و لأجل وجود علائم الحقيقة في إطلاق العقود على خصوص الصحيح منها- و مجازية إطلاقها على الفاسد- حمل الإقرار بالبيع على الصحيح خاصة، كما لو ترافع شخصان في بيع دار فادّعاه أحدهما و أنكره الآخر، ثمّ اعترف المنكر بوقوع البيع، و لكنّه وجّهه بكون عقده فاسدا لفقده بعض الشرائط، فإنّه يلزم المقرّ بالبيع، و لا يسمع منه اعتذاره بفساد العقد. و من المعلوم أنّ قبول أصل إقراره بوقوع البيع- و عدم سماع اعتذاره بفساد العقد- دليل على وضع «البيع» لخصوص الصحيح، لا للجامع بينه و بين الفاسد، إذ لو كان الموضوع له هو الجامع المشترك بين الصحيح و الفاسد لزم قبول دعوى فساد العقد، كما هو الحال في الإقرار بلفظ مشترك بين معنيين أو أكثر.

(2) أي: حمل إقرار أحد المترافعين بالبيع على الصحيح.

(3) أي: لو ادّعى المقرّ بالبيع إرادة عقد فاسد لم يقبل منه، بل يؤاخذ بظاهر إقراره، و هو البيع الصحيح أي العقد الجامع للشرائط.

(4) أي: و انقسام البيع، و مقصود الشهيد قدّس سرّه دفع دخل، أمّا الدخل فتقريبه: أنّ القائل بوضع ألفاظ المعاملات للجامع بين الصحيح و الفاسد يستدلّ بصحة تقسيم العنوان المعاملي- كالبيع- الى الصحيح و السقيم، فيقال: «هذا بيع صحيح لاستجماعه لشرائط الصحة، و ذاك بيع فاسد لاختلال شرائطه لكونه غرريا مثلا» و لو كان «البيع» حقيقة في خصوص الصحيح و مجازا في الفاسد لم يصح توصيف البيع بأنّه فاسد، إذ البيع الفاسد ليس ببيع و إنّما هو كإنشاء العابث و اللّاغي يصح سلب العنوان عنه، مع أنّه لا ريب في صحة تقسيم البيع الى الصحيح

ص: 292

من الحقيقة» [1].

______________________________

و الفاسد، كصحة تقسيم كل لفظ موضوع للجامع إلى حصصه و أفراده.

و أمّا الدفع فهو: أنّ مجرّد الانقسام الى الصحيح و الفاسد لا يدلّ على كون المقسم معنى حقيقيا للفظ، فيمكن أن يكون المقسم معنى مجازيا له، فلا يثبت كون لفظ «البيع» و نحوه حقيقة في الجامع بين الصحيح و الفاسد، لأنّ مجرّد الاستعمال- الذي هو أعم من المعنى الحقيقي- لا يثبت الوضع، و ذلك لما ثبت في محله من اختصاص أصالة الحقيقة بالشك في المراد مع العلم بالمعنى الحقيقي. و أمّا لو علم بالمراد و شك في الموضوع له فلا تجري حتى يثبت كون المراد معنى حقيقيا.

______________________________

[1] لا يخفى أن في كلامه مواقع للنظر:

منها: الاستدلال بالتبادر على الوضع للصحيح.

إذ فيه: أنّ تبادر الصحيح هنا ليس دليلا على الحقيقة، لقوّة احتمال نشوه عن القرينة، و من المعلوم أنّه حينئذ ليس أمارة عليها، فإنّ التبادر- بناء على تسليم أماريته على الوضع- يختص بما إذا كان من حاقّ اللفظ، و هذا في المقام غير ظاهر. و إثبات كونه من حاقّ اللفظ- بأصالة عدم القرينة- غير سديد، لاختصاصها بالشك في المراد، فلا يشمل الشك في الوضع.

و منها: الاستدلال بصحة السلب عن الفاسد. إذ فيه: أنه مخصوص بما إذا كان الفساد من جهة عدم انضمام القبول، و أمّا من جهة غيره فلا.

و منها: قوله «لم يسمع إجماعا» إذ فيه: أنّه يمكن أن يكون عدم سماع إرادة العقد الفاسد لأجل ظهور حال المسلم، لا لظهور لفظ البيع في العقد الصحيح الشرعي.

و يشهد لهذا كلامه في المسالك و الروضة في تقديم قول مدّعي الصحة عند اختلاف المتبايعين في صحة العقد و فساده. قال قدّس سرّه في المسالك: «نبّه بقوله:- فالقول قول مدّعي صحة العقد- على علّة الحكم، و هو أصالة الصحة في العقود، فإنّ الظاهر من العقود الجارية بين

ص: 293

و قال (1) الشهيد الأوّل في قواعده: «الماهيات الجعلية كالصلاة و الصوم

______________________________

(1) غرضه من نقل كلام الشهيد قدّس سرّهما أنّ مختاره في مسألة الصحيح و الأعم هو الوضع

______________________________

المسلمين الصحة، فيكون قول مدّعي الصحة موافقا للأصل ..» «1».

و قال في شرح اللمعة في مسألة اختلافهما في الشرط: «يقدّم قول مدّعي الصحة، لأنّها الأصل في تصرفات المسلم» «2».

و عليه فمجرد عدم سماع إرادة الفاسد لا يكشف عن وضع ألفاظ المعاملات للعقود الصحيحة منها.

و منها: التنافي بين قوله في أوّل كلامه: «عقد البيع و غيره حقيقة في الصحيح، مجاز في الفاسد، لوجود خواص الحقيقة و المجاز» و آخره من قوله: «و حيث كان الإطلاق محمولا على الصحيح لا يبرّ بالفاسد». وجه التنافي: أنّ انصراف إطلاق العقد إلى حصّة منه- و هو الصحيح- يقتضي تسليم كون اللفظ حقيقة في الأعم حتى ينصرف إلى فرد من الجامع، لبعض موجبات الانصراف كالتشكيك في الصدق، و من المعلوم أنّه مع إقامة أمارات الحقيقة على الوضع لخصوص الصحيح- في أوّل كلامه- لا يبقى موضوع للانصراف، هذا.

مضافا إلى: أنّ ظاهر كلام المحقق قدّس سرّه: «إطلاق العقد ينصرف الى الصحيح» تسليم الوضع للجامع، و لكنّه ينصرف الى الصحيح من باب ظهور حال المسلم، و معه لا يتّجه استدلال الشهيد الثاني على الوضع للصحيح بالتبادر و نحوه من خواصّ الحقيقة و المجاز.

فتأمل في العبارة حقه.

و منها: قوله في آخر كلامه «بأعمية التقسيم من الحقيقة» إذ يمكن يقال: إنّ الظاهر من تقسيم شي ء هو تقسيمه باعتبار معناه الحقيقي لا المجازي، فتأمل.

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 267 و 268

(2) الروضة البهية، ج 3، ص 541

ص: 294

و سائر العقود لا تطلق على الفاسد إلّا الحجّ، لوجوب المضيّ فيه» (1). و ظاهره (2)

______________________________

لخصوص الصحيح، و الفارق بينه و بين كلام الشهيد الثاني المتقدم: أنه قدّس سرّه خصّ نزاع الصحيح و الأعم بالمعاملات، و لم يتعرّض للنزاع في العبادات، و لكن الشهيد الأوّل عمّم الوضع للصحيح لمطلق الألفاظ المتداولة في الخطابات الشرعية، سواء أ كانت معاملة أم عبادة.

(1) و قال بعد ذلك: «فلو حلف على ترك الصلاة أو الصوم اكتفى بمسمّى الصحة، و هو الدخول فيهما، فلو أفسدهما بعد ذلك لم يزل الحنث. و يحتمل عدمه، لأنّها لا تسمّى صلاة شرعا و لا صوما مع الفساد. أمّا لو تحرّم في الصلاة أو دخل في الصوم مع مانع من الدخول لم يحنث قطعا» «1».

و على هذا فكلام الشهيد الأوّل موافق لما حكاه المصنف عن الشهيد الثاني قدّس سرّه من وضع ألفاظ العبادات و المعاملات للصحيح أي الواجد لكلّ ما يعتبر فيه شرطا و شطرا.

و استثنى الشهيد الأوّل قدّس سرّه الحجّ، لكونه موضوعا للأعم من الصحيح و الفاسد، بشهادة إطلاقه- على الفاسد- في النصوص الآمرة بإتمام الحج فيمن أفسده بالوقاع قبل الوقوفين، كمضمرة زرارة، قال: «قلت: فأيّ الحجّتين لهما؟ قال: الأولى التي أحدثا فيها ما أحدثا، و الأخرى عليهما عقوبة» «2». فإنّ الحجّة الاولى مع فسادها بالجماع قد وجب إتمامها. و من المعلوم أنّ إطلاق الحج على الفاسد منه ظاهر في كونه على نحو الحقيقة.

و هذا بخلاف الصلاة و الصوم و الزكاة و المعاملات، فإنّها موضوعة للصحيح خاصة، و استعمالها في الفاسد- أي الفاقد شطرا أو شرطا- مجاز.

(2) يعني: و ظاهر قول الشهيد: «لا تطلق على الفاسد» هو الإطلاق الحقيقي، و عليه فاستعمال هذه الألفاظ على نحو الحقيقة منوط بكون تلك الماهية المخترعة واجدة للأجزاء

______________________________

(1): القواعد و الفوائد، ج 1، ص 158، القاعدة: 42 الفائدة: 2

(2) وسائل الشيعة، ج 9، ص 257، الباب 3 من أبواب كفارات الاستمتاع في الإحرام، الحديث: 9

ص: 295

إرادة الإطلاق الحقيقي [1].

______________________________

و الشرائط و فاقدة للموانع، فلو كانت فاسدة كالصلاة الفاقدة للستر أو للسورة كان استعمالها فيها مجازيا. و كذا الحال في ألفاظ المعاملات كالبيع، فإنّها موضوعة لخصوص المؤثّر في النقل و المبادلة، فالبيع الربوي و الغرري ليسا بيعا حقيقة، و لا يصحّ أن يقال: إنّهما بيع فاسد.

______________________________

[1] نعم، لكن تعليل استثناء الحج الفاسد بوجوب المضيّ فيه قرينة على أنّ مراده الإطلاق في مقام الطلب و الأمر، يعني: أنّ المأمور به من الصلاة و الصوم و سائر العبادات و المعاملات هو الصحيح دون الفاسد، إلّا الحج، لأنّ فاسده كصحيحه مأمور به، حيث إنّه يجب إتمامه إذا أفسده الحاج بما يفسده من الجماع قبل الوقوفين.

و على هذا فيراد من قوله: «لا تطلق على الفاسد» أنّه لا يطلب الفاسد إلّا مسامحة، فيراد من الإطلاق تعلّق الطلب بالفاسد، يعني: أنّ الأمر لا يتعلق بالفاسد إلّا الحج، فإنّ فاسده أيضا يتعلّق به الأمر. و عليه فليس مورد كلام الشهيد الاستعمال الحقيقي- كما استظهره المحقق القمي قدّس سرّه- حتى يقال: إنّه قائل بوضع ألفاظ العبادات و المعاملات للصحيح. و لا أقلّ من الاحتمال، خصوصا بقرينة تعقيبه بحنث النذر.

نعم ما جزم به الشهيد هنا من إطلاق الحج على الفاسد حقيقة ينافيه ما أفاده في الدروس من تقوية كون الفرض ما بيده، و أنّ الحج الواجب عليه من قابل عقوبة، قال: «و روى زرارة أن الأولى فرضه، و تسميتها فاسدة مجاز» «1». فيتعين الجمع بينها و بين معتبر سليمان بن خالد من «أنّ الرفث فساد الحج» بحمل الفساد على النقص، كالنقص الوارد عليه بارتكاب محرّمات الإحرام المنجبر بالكفارة، فيكون الحجّ من قابل كفّارة للرّفث قبل الوقوفين و التفصيل موكول إلى محله.

______________________________

(1): الدروس الشرعية، ج 1، ص 370

ص: 296

بأنّ وضعها (1) للصحيح يوجب عدم جواز التمسك بإطلاق نحو (2) أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و إطلاقات (3) أدلة سائر العقود في مقام الشك في اعتبار شي ء فيها (4)،

______________________________

مبني على القول بالحقيقة الشرعية بمعنى أخذ قيد الصحة في الموضوع له، فكما أنّ الشارع وضع لفظ «الصلاة» للماهية التي تحريمها التكبير و تحليلها التسليم، فكذلك وضع لفظ «البيع» مثلا للمعاملة المؤثّرة في نقل العوضين، و هي الواجدة لجميع الشرائط و القيود، فالمعاملة الفاقدة لبعضها ليست بيعا حقيقة.

الثاني: أنّ لازم وضع أسامي المعاملات لخصوص الصحيح المؤثّر في ترتب الأثر المقصود على العقد هو إجمال الأدلة عند صدق العنوان عرفا على المعاملة، و الشك في اعتبار شي ء فيه شرعا. مثلا إذا أحرز صدق «البيع» عرفا على عقد المكره، و شكّ في اشتراط البيع الممضى شرعا بالرضا المقارن للعقد لم يمكن الرجوع إلى مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ للحكم بنفوذ عقد المكره المتعقب بالرضا، إذ المفروض كون البيع موضوعا للصحيح الشرعي لا العرفي، و مع الشك في اعتبار مقارنة الرضا للعقد يشك في صدق موضوع الدليل، و من المعلوم عدم جواز التمسك بالدليل ما لم يحرز موضوعه من الخارج.

هذا تقريب الإشكالين، و سيأتي الجواب عنهما.

(1) يفهم من هذه الكلمة ابتناء إشكال إجمال الأدلة على القول بالحقيقة الشرعية، بمعنى: جعل وضع شرعيّ لأسامي المعاملات كالعبادات، فكما أنّ «الصلاة» في عرف الشارع تختلف عن معناها اللغوي و العرفي و هو الدعاء، فكذلك البيع و النكاح و الصلح و نحوها من عناوين المعاملات موضوعة بوضع جديد لمفهوم آخر أضيق من مفاهيمها العرفية و اللغوية.

(2) مثل تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ بناء على اختصاص التجارة بالبيع و الشراء، و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء على كونه عنوانا مشيرا إلى آحاد العقود.

(3) مثل «النكاح سنّتي» و «الصلح جائز بين المسلمين» و نحوهما.

(4) للإجمال الناشي من احتمال دخل ما يحتمل اعتباره- في صحة المعاملة- في صدق الاسم، فيتوقف صدق «البيع» على رعاية جميع الشرائط الشرعية، و لا يكفي إطلاقه عرفا

ص: 298

مع (1) أنّ سيرة علماء الإسلام التمسك بها في هذه المقامات (2) [1].

______________________________

على العقد الفاقد لبعض ما يحتمل دخله شرعا فيه.

(1) هذا وجه الاشكال على كلام الشهيدين قدّس سرّهما و محصله: منافاة الوضع للصحيح- المستلزم للإجمال- لسيرة الفقهاء على تسليم إطلاق الأدلة، و نفي دخل ما يشك في اعتباره في المعاملات بها، فيتمسكون بإطلاق آية حلّ البيع لمشروعية العقد بالفارسية و بالمعاطاة، و ذلك لصدق البيع العرفي عليهما.

(2) أي: مقام الحكم بعدم دخل ما يحتمل اعتباره شرعا في المعاملات.

______________________________

[1] هذا الاشكال مبني على أمرين:

أحدهما: وضع ألفاظ المعاملات للصحيح الشرعي لا العرفي.

و فيه أوّلا: أنّه مبنيّ على ثبوت الحقيقة الشرعية، و هي غير ثابتة في ألفاظ العبادات فضلا عن المعاملات.

و ثانيا: أنّه يمتنع إرادة الصحيح في ألفاظ المعاملات الواقعة في حيّز الخطابات، كقوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و «الصلح جائز بين المسلمين» و نحو ذلك من أدلة إمضاء المعاملات، و ذلك لأنّ الصحة مستفادة من نفس الأدلة، فكيف تؤخذ في متعلقها مع تأخرها عنها؟ فإنّ من الممتنع دخل ما يتأتى من الحكم في متعلقة.

نعم إن استفيدت الصحة من غير دليل الإمضاء لا يلزم الامتناع، لكن يترتب عليه اللغوية، إذ لا فائدة حينئذ في جعل الحلية بقوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ مثلا مع فرض صحته بدون هذا الدليل، هذا.

ثانيهما: كون المراد من عقد البيع في كلام الشهيد الثاني نفس البيع، على أن تكون الإضافة بيانيّة، لا عقده حتى تكون الإضافة لاميّة. و الظاهر هو الأوّل، لأنّه جعل عقد البيع كسائر ألفاظ المعاملات و العقود أسامي لخصوص الصحيح، و من المعلوم أنّ مورد النزاع هو عناوين العقود كالإجارة و الهبة و العارية و الوديعة و المزارعة و المساقاة و غيرها.

مضافا إلى القرائن الموجودة في كلامه كالإقرار به و الإخبار به، فإنّها قرائن على إرادة العقد من البيع، هذا.

ص: 299

و شبهه (1) في العرف إذا استعمل في الحاصل

______________________________

بنظر غيرهم. و نتيجة تعدد الاعتبارات كون كلّ واحد من الأفعال مصداقا حقيقيا لذلك المفهوم الوحداني، من دون أن يخطئ بعضهم بعضا.

إذا اتّضح ما ذكرناه فنقول في توجيه كلام الشهيدين قدّس سرّهما- من وضع ألفاظ المعاملات للصحيح، و أنّ استعمالها في الفاسد مجاز-: إنّ المعاملات أمور عرفية اعتبرها العقلاء قبل الشريعة الإسلامية لتنظيم شؤون مجتمعهم، و لم يخالفهم الشارع الأقدس في أصل المفهوم، و لم يخترع طريقا آخر، و لم يتصرّف فيها تصرّفا أساسيا، و إنّما ردع عن بعضها كالبيع الربوي و الملامسة و المنابذة، و نكاح الشغار، و زاد قيدا في بعضها الآخر كاعتبار البلوغ في المتعاقدين، و اعتبر في بعضها صيغة خاصة كما في الطلاق.

و ليس هذا التصرف راجعا الى تغيير أصل المفهوم حتى يكون المستعمل فيه من لفظ «البيع» عند الشارع مغايرا لما هو عند العرف، بل المستعمل فيه واحد عندهما، و هو ما يترتّب عليه الأثر المترقب كمبادلة إضافة الملكية، غاية الأمر أنّ للبيع مثلا مصداقين حقيقيين أحدهما منسوب الى الشارع و مضاف اليه، و هو موضوع للآثار الشرعية، و الآخر منسوب الى العرف و هو الموضوع للآثار الخاصة عندهم، و ينطبق على كليهما ذلك الجامع الوحداني أعني به «النقل المؤثّر» فيكون اختلاف العرف و الشرع في ترتب الملكية عند أحدهما دون الآخر نظير اختلاف طائفتين في كون ما به التعظيم هو القيام خاصّة أو فعل آخر. و السّر في تعدد الأنظار حينئذ هو أنّ المعاملات لا حقائق لها وراء الاعتبار.

و المتحصّل: أنّ الموضوع له في مثل «البيع» بمعناه المصدري هو الإنشاء المؤثّر في النقل و الانتقال، فإن ترتّب عليه الأثر- و لو بنظر العرف- اتّصف بالصحة، و إلّا كان فاسدا، و يتوقف استعماله فيه مجازا على قرينة. و إرادة هذا المعنى من الصحة لا يمنع من الرجوع الى إطلاقات أدلّة الإمضاء كما سيظهر إن شاء اللّه تعالى.

(1) كالإجارة و النكاح و الرهن و نحوها من عناوين العقود و الإيقاعات مما يكون رائجا عند العقلاء مع الغضّ عن الشرع.

ص: 301

من المصدر (1)- الذي (2) يراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء- لا يستعمل (3) حقيقة إلّا فيما (4) كان صحيحا مؤثّرا و لو في نظرهم، ثمّ إذا كان مؤثّرا في نظر الشارع

______________________________

(1) المراد بالمصدر هو «إنشاء تمليك عين بمال» و هذا مختار المصنف في تعريف البيع.

و المراد بحاصل المصدر هو الملكية و الانتقال المترتبان على الإنشاء، فإذا أنشأ البائع فقد حصلت الملكية به في اعتبار نفسه، و كذا بنظر العرف، و إن لم تحصل بنظر الشارع.

(2) صفة للمصدر، يعني: أنّ المراد من قول البائع: «بعت» هو المعنى المصدري.

(3) خبر قوله: «ان البيع» يعني: أنّ ما يستعمل فيه لفظ «البيع» هو الملكية المنشئة المؤثّرة- بنظر العرف- في انتقال إضافة العوضين، فإذا لم يترتب عليها أثر كان استعمال البيع فيها مجازا.

(4) المراد بالموصول هو التمليك، و المقصود بالتمليك الصحيح هو المؤثّر، فالبيع مستعمل حقيقة في النقل المؤثّر، فما ليس بمؤثّر ليس بصحيح. لكن التأثير قد يكون بنظر العرف دون الشرع، فإن اعتبر العرف الملكية كان البيع متصفا بالصحة عنده، و إن اعتبرها الشرع كان صحيحا بنظره، فلا منافاة بين وضع ألفاظ المعاملات لخصوص الصحيح، و بين اختلاف العرف و الشرع في المصداق.

و بالجملة: أنّ إيجاب البائع يتضمن أمورا ثلاثة:

الأوّل: نفس الإنشاء و التمليك الذي هو معنى البيع المصدري.

الثاني: الملكيّة في اعتبار نفس البائع، حيث إنّه يعتبر تبادل إضافة العوضين من كلّ منهما الى الآخر.

الثالث: تأثير هذا الاعتبار في حكم العرف و الشرع بترتب الانتقال على الإنشاء.

و الأمران الأوّلان متحققان في كل إنشاء صادر بداعي الجدّ. و لكن الأمر الثالث قد يتخلّف، فإن كان اعتبار الموجب مؤثّرا- أي واجدا للشرائط العرفية- كان ذلك بيعا صحيحا، و إلّا كان فاسدا نظير إيجاب الهازل، فإنّه يعتبر الملكية، لكن العرف لا يراه مؤثّرا.

ص: 302

كان بيعا عنده (1)، و إلّا كان صورة بيع، نظير بيع الهازل عند العرف. فالبيع (2) الذي يراد منه ما (3) حصل عقيب قول القائل: «بعت» عند العرف و الشرع حقيقة في الصحيح المفيد للأثر، و مجاز في غيره. إلّا (4) أنّ الإفادة و ثبوت الفائدة مختلف في نظر العرف و الشرع (5).

______________________________

(1) فيصير الصحيح الشرعي أخص من الصحيح العرفي، ضرورة أنّ العقلاء يعتبرون الملكية في بيع الخمر، و يرونه مؤثّرا في الانتقال، و لكن الشارع لا يعتبر ذلك التأثير، فيصير بيع الخمر عند العرف- في عدم التأثير بنظر الشارع- نظير ما إذا اعتبر البائع ملكية منّ من التراب بمثله، و لم يعتبرها العقلاء، فيكون فاسدا بنظرهم.

و عليه فالموضوع له عند العرف و الشرع هو النقل المؤثّر، لكن ما به يتحقق هذا النقل مختلف بنظر العرف و الشرع.

(2) هذه نتيجة جعل معنى البيع هو خصوص الملكية- في نظر البائع- المؤثّر في إمضائه عرفا و شرعا، فإذا كانت الملكية و الانتقال مخصوصين باعتبار البائع فقط كان استعمال البيع فيهما مجازا.

________________________________________

جزائرى، سيد محمد جعفر مروج، هدى الطالب في شرح المكاسب، 7 جلد، مؤسسة دار الكتاب، قم - ايران، اول، 1416 ه ق

هدى الطالب في شرح المكاسب؛ ج 1، ص: 303

و على هذا فلو كان مقصود الشهيدين قدّس سرّهما- من وضع ألفاظ العقود للصحيح- وضعها للإنشاء المؤثّر بنظر العرف أو الشرع كان وجيها، و لو كان مقصودهما وضعها لخصوص ما يراه الشارع مؤثّرا لم يمكن المساعدة عليه.

(3) المراد بالموصول كما عرفت هو الملكية و الانتقال في نظر البائع، و قد أفاده فيما يتعلق بكلام كاشف الغطاء قدّس سرّه بقوله: «نعم تحقّق القبول شرط للانتقال في الخارج لا في نظر الناقل».

فالانتقال بنظر الناقل يحصل بمجرد إنشائه، و هذا الانتقال يتصف بالصحة تارة و بالفساد أخرى.

(4) يعني: لا منافاة بين وضع عناوين المعاملات للصحيح المفيد للأثر و بين اختلاف العرف و الشرع، كما لا منافاة في اختلاف الملل فيما به التعظيم مع اتفاق الكلّ على مفهومه.

(5) فإنّه يعتبر شرعا في بيع المكيل و الموزون- إذا كانا متجانسين- عدم زيادة أحدهما على الآخر، و يعتبر في بيع الصرف التقابض في المجلس، و لا يعتبر شي ء منهما في البيع العرفي.

ص: 303

..........

______________________________

و الحاصل: أنّ الشارع لم يستعمل ألفاظ المعاملات إلّا في مفاهيمها العرفية، و دخل القيود في مقام تأثيرها شرعا إنّما استفيد من دوالّ اخرى، و ليست مقوّمة لمفاهيمها، فكما لم يستعمل الشارع ألفاظ الخمر و الحنطة و الماء- في الأدلة التي جعلها موضوعات لأحكامه- إلّا في مفاهيمها العرفية، فكذلك لم يستعمل لفظ البيع و الصلح و النكاح في قوله: «البيع حلال، الصلح جائز، النكاح سنّتي» إلّا في معانيها العرفية التي تنسبق إلى أذهانهم.

الأمر الثاني: أنّ أدلة المعاملات لا يستفاد منها أزيد من كونها إمضاء للمعاملات العرفية، فمثل قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ إمضائي لا تأسيسي، و الممضى هو المعاملة العرفية، لا المعاملة الشرعية حتى يكون مفهومها مجملا مانعا عن الرجوع الى الإطلاق. نعم لا بدّ من إحراز الصحة العرفية، فلو شك في صدق العنوان- كما إذا شكّ في اعتبار معرفة العوضين، أو شكّ في قابلية وقوع المنافع ثمنا في البيع العرفي- امتنع التمسك بالآية الشريفة لإثبات الصحة و نفي دخل ما يحتمل اعتباره في المفهوم العرفي. و أمّا إذا أحرز صدق الاسم عندهم و كان الشك متمحّضا في الدخل التعبّدي كان الإطلاق نافيا له، إذ لو كان ذلك المشكوك فيه دخيلا في ترتب الأثر على المعاملة شرعا لزم التنبيه عليه لئلّا يكون عدم بيانه مخلّا بالغرض.

إذا اتّضح ما قدّمناه قلنا في تقريب الوجهين المشار إليهما في المتن:

الوجه الأوّل: أن يحمل «البيع» الوارد في الخطابات الشرعية على المنشإ- أي المسبّب- كالملكية و الانتقال المترتبين على الإنشاء، فالممضى هو الملكية العقلائية الحاصلة بالعقد القولي أو الفعلي. و على هذا فليس المراد بالبيع طبيعيّ النقل المؤثّر حتى يكون نظر العرف و الشرع طريقا إليه و مصداقا له، بل المراد خصوص المؤثّر بنظر العرف، فمفاد آية حل البيع هو: أنه تعالى أمضى كلّ ملكية حاصلة بالعقد المؤثّر في الانتقال بنظر العرف، و من المعلوم أنّ هذا خطاب انحلالي يعمّ جميع المصاديق العرفية.

فمقتضى عموم الإمضاء مشروعية بيع المنابذة و الملامسة و الغرر و الخمر و الخنزير و البيع الربوي و بيع الكالي بالكالي و غير ذلك من البيوع الفاسدة الشرعية. و يتوقف الحكم

ص: 305

..........

______________________________

ببطلان هذه على ورود مقيّد لإطلاق الآية، إذ لو لا التقييد و التخصيص كان موضوع الخطاب- و هو البيع المؤثر عرفا- صادقا على جميعها، و ينحصر الردع الشرعي عنها في الإخراج الحكمي مع محفوظية موضوع الإمضاء.

و لا ربط لهذا التقريب بالتصرف في الموضوع بأن يكون إمضاء طريقة العرف تصويبا لنظرهم، و ردعها في مثل بيع الخمر تخطئة لهم. و ذلك لما عرفته من أنّ الموضوع العرفي بحدوده محفوظ في مورد النهي الشرعي، فيتعين تصرف الشارع في التخصيص و التقييد.

الوجه الثاني: أن يحمل «البيع» الواقع في الأدلة الإمضائية على المصدر الذي يراد من لفظ «بعت» و المصدر هو ما تقدّم في تعريف المصنف قدّس سرّه للبيع بقوله: «فالأولى تعريفه بإنشاء تمليك عين بمال» و هذا فعل الموجب فقط، فمعنى آية حلّ البيع: أن إنشاء النقل حلال مطلقا و يؤثّر في النقل و الملكية، إذ لو لا تأثيره فيهما لم يكن حلالا و لم يجب الوفاء به، فإذا كان معنى البيع عرفا هو إنشاء التمليك كان معنى إمضاء الشارع تأثير هذا الإيجاب في حصول الملكية عرفا و شرعا، سواء أ كان إنشاء النقل متعلقا بجنس ربوي أم بالخمر أم بالأعيان المحلّلة.

و لو لم يكن هذا الإنشاء مؤثّرا في اعتبار الملكية شرعا كان عليه التنبيه لئلّا يلزم الإخلال بالغرض، فيقيّد هذا الإطلاق بما دلّ على عدم تأثير «إنشاء التمليك» في مثل الخمر و الأعيان النجسة و المنابذة و نحوها. و يبقى موارد احتمال التصرف الشرعي مندرجا في إطلاق الحلّ، كما لو شك في اعتبار مقارنة الرضا بالعقد، و عدم كفاية الرضا المتأخر في مثل بيع المكره، فإنّه لا مانع من نفي هذا الشك بالتمسّك بإطلاق حلية إنشاء النقل المؤثّر بنظر العرف.

و هذا الوجه يشترك مع سابقه في أنّ موضوع الإمضاء مبيّن، و التصرف الشرعي راجع الى الإخراج الحكمي تخصيصا أو تقييدا. و يفترق عنه بأنّ الوجه الأوّل ناظر إلى كون الموضوع العرفي هو البيع بالمعنى الاسمي كالملكية و الانتقال، و الوجه الثاني ناظر إلى ما اختاره في معنى البيع من إرادة المعنى المصدريّ، و هو إنشاء التمليك.

ثم إنّ الحلّية المدلول عليها بالآية الشريفة تكون تكليفية بناء على ما سيأتي في

ص: 306

بإطلاق أدلّة البيع (1) و نحوه (2) فلأنّ الخطابات لمّا وردت على طبق العرف (3) حمل لفظ «البيع» و شبهه في الخطابات الشرعية على ما (4) هو الصحيح المؤثّر عند العرف (5)، أو (6) على المصدر الذي يراد من لفظ «بعت» فيستدلّ (7)

______________________________

المعاطاة من جعل متعلق الحلّ التصرفات. و بناء على كونها للجامع بين التكليف و الوضع أو إرشادا إلى خصوص الوضع كانت الحلية للأعم أو لخصوص الوضع، فالمسألة مبنائيّة.

(1) كقوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ سواء أ كانت التجارة خصوص البيع و الشراء، أم شاملة لغيرهما من المعاملات التي يقصد بها الاسترباح و تنمية المال.

(2) كقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الصلح جائز بين المسلمين» و «النكاح سنّتي» فالمراد في الجميع هو المسبّب- كالتسالم و الزوجية- الصحيح عرفا أي موضوعا لترتيب الآثار عليها عندهم.

(3) لما تقدّم من أنّه ليس للشارع في المعاملات اصطلاح جديد، بخلاف العبادات التي هي مخترعاته، و هو المرجع في تعيين حدودها.

(4) هذا إشارة إلى أوّل الوجهين لتوجيه التمسك بإطلاق الأدلة الإمضائية بناء على الالتزام بوضع أسامي المعاملات للصحيح، لا للأعمّ منه و من الفاسد.

(5) لا المؤثر واقعا حتى يكون نظر العرف طريقا إليه، بل تمام الموضوع التأثير بنظر العرف. و عليه فما ليس بمؤثّر في نظر العقلاء ليس موضوعا للأدلة الإمضائية، لصحة سلب العنوان عنه.

ثم إنّ هذا المعنى للصحّة يجعل موارد الردع الشرعي خارجة حكما، لكونها بيوعا عرفية صحيحة، لا أنّها خارجة عنه موضوعا من باب التخطئة كما مال إليه جمع من الأعلام.

(6) هذا إشارة إلى الوجه الثاني من توجيه التمسك بأدلة المعاملات بناء على وضعها للصحيح لا للأعم، و حاصله: أنّ كل ما يعدّ عرفا مصداقا لإنشاء التمليك فهو حلال.

(7) يعني: لمّا كانت أدلة المعاملات إمضائية لا تأسيسية، و كان الممضى هو المعاملة المؤثّرة بنظر العرف لا الشرع، فلا محالة يتمسك بها- فيما إذا أحرز إطلاقها- و ينفى دخل ما يحتمل اعتباره في المعاملة، سواء قلنا بوضع البيع مثلا للمعنى الاسمي- أي المسبّب- كما هو

ص: 307

بإطلاق الحكم بحلّه (1) أو بوجوب الوفاء (2) على (3) كونه مؤثّرا في نظر الشارع أيضا (4)، فتأمّل (5)، فإنّ للكلام محلّا آخر [1].

______________________________

مقتضى الوجه الأوّل، أم للمعنى المصدري- أي السبب- كما هو مقتضى الوجه الثاني.

و عليه فقوله: «فيستدل» متفرّع على الوضع للصحيح المؤثّر، سواء أ كان الموضوع له اسم المصدر أو نفسه.

فإن قلت: بناء على الوجه الثاني كيف يحمل البيع على المعنى المصدري القائم بالبائع؟

مع أنّ الإنشاء المؤثّر بنظر العرف يتوقف في مطلق العقود على انضمام القبول إلى الإيجاب.

قلت: لا منافاة بين وضع البيع للمعنى المصدري و بين توقّف تأثيره على تعقب القبول للإيجاب، و ذلك لقابلية الإطلاق للتقييد، فكما قيّد الإيجاب المؤثّر عرفا بموارد ردع الشارع و تصرّفه، فكذلك قيّد بانضمام القبول إليه، فالبيع حينئذ هو السبب القابل للاتصاف بالصحة و الفساد.

(1) كما هو مقتضى قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ.

(2) كما هو مقتضى قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

(3) متعلق بقوله: «فيستدل».

(4) كما هو مؤثّر بنظر العرف.

(5) لعلّه إشارة إلى: أنّ التوجيه الثاني ينافي ما تقدم عنه من كون البيع «إنشاء تمليك عين بمال» و إن لم يتعقبه القبول، ضرورة أنّ المؤثّر ليس خصوص الإيجاب، بل هو مع القبول.

إلّا أن يقال: إنّ البيع حقيقة في المؤثّر أيضا، فيكون مشتركا. لكنه بعيد، فتدبّر.

______________________________

[1] قد يقال: لا وجه للتقييد بالمؤثر عرفا، إذ معنى البيع هو المؤثّر واقعا، و العرف طريق إلى معرفته. و مجرّد كون الاستعمال جاريا على طبق الاستعمالات العرفية لا يصلح قرينة على إرادة غير معناه الحقيقي و هو المؤثّر واقعا، بل لا بدّ من حمله على المعنى الحقيقي.

هذا.

إلّا أن يقال: إنّ حمله على الصحيح الواقعي يوجب لغويّة دليل الإمضاء، حيث إنّ

ص: 308

______________________________

الموضوع- على الفرض- هو الصحيح الواقعي، و معه يكون تصحيحه بمثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ لغوا، إذ مرجعه إلى: أنّه تعالى شأنه أحلّ البيع الحلال، أو: أمضى البيع الممضى. و هذا من اجتماع الحكمين المثلين في موضوع واحد. فلا محيص عن جعل موضوع الحلية البيع الصحيح العرفي، بمعنى كون المفهوم عرفيا حتى يكون نظرهم حجة فيه، لا بمعنى مرجعية العرف في تشخيص فرديّة الفاقد- لمشكوك الدخل- لمفهوم البيع، ضرورة أنّ نظرهم حجة في تشخيص نفس المفاهيم العرفية، لا في تطبيقها على أفرادها، فمع الشك في فرديّة الفاقد لما احتمل دخله فيه للبيع مثلا لا يصح التمسك بإطلاق الآية الشريفة و لو حكم العرف بفرديّته له. و حينئذ يكون مفاد دليل الإمضاء أن الصحيح عرفا صحيح شرعا، فالدليل يصحّح نظر العرف في كون أفراد البيع صحيحة.

هذا بناء على اتصاف المسبّب بالصحة و الفساد كما هو مبناه قدّس سرّه.

و أمّا بناء على عدم اتصافه بهما- كما ذهب إليه المحقق الخراساني قدّس سرّه و غيره، بدعوى:

أنّهما من المحمولات المترتبة، و موضوعها هو المركّب حتى يكون صحيحا إذا كان تامّا، و فاسدا إذا كان ناقصا. و أمّا البسائط كالملكية و الزوجية المترتبتين على العقد فلا تتصف إلّا بالوجود و العدم، فلا يتعلّق بها الإمضاء- فلا بدّ من إرادة البيع السببي، فيكون مفاد دليل الإمضاء تنفيذ الأسباب العرفية إذا شك في دخل شي ء فيها شرعا، مع العلم بعدم اعتباره فيها عرفا، إذ مع الشك في دخله عرفا لا مجال للتمسك بالدليل، لعدم إحراز موضوعه، و إجماله المانع عن الأخذ به.

و لذا جعل المحقق الخراساني كلا الوجهين المذكورين في المتن ناظرين الى تنفيذ السبب، و أنّ قول المصنف: «فيحمل على الصحيح المؤثّر عند العرف» ناظر إلى العقد المؤلّف من الإيجاب و القبول، و قوله: «أو على المصدر» إلى إيجاب البائع خاصة، إذ يتّجه حينئذ توصيفهما بالصحة و الفساد. أما العقد فواضح. و أمّا الإيجاب فاتصافه بالصحة بلحاظ تعقبه

ص: 309

______________________________

بالقبول، و بالفساد إذا لم يتعقبه، هذا «1».

و هذا البيان و إن كان أخذا بظاهر المتن «الصحيح المؤثّر» إذ المؤثّر في الملكية الاعتبارية هو الإنشاء لا المنشأ، لكن يشكل بأنّ المصنف يرى اتصاف البيع الاسمي بالصحة و الفساد، كما هو صريح قوله قبل أسطر: «إذا استعمل في الحاصل من المصدر الذي يراد من قول القائل بعت عند الإنشاء لا يستعمل ..» و قوله «فالبيع الذي يراد منه ما حصل عقيب قول القائل بعت عند العرف و الشرع حقيقة في الصحيح المفيد للأثر». و لا مانع من توصيف المنشأ بالصحة تارة و بالفساد أخرى، إذ المنشأ هو الملكية في اعتبار نفس المنشئ و هو البائع، فإن كان مؤثّرا في محيط العقلاء ثم الشرع اتصف بالصحة، و إلّا كان فاسدا.

و لو سلّم اختصاص الوصفين بالأسباب لكونها مركبات، و امتنع حملها على البسائط لم يكن ذلك موجبا لحمل كلام المصنف قدّس سرّه على إرادة العقد أو الإيجاب خاصة، لقابلية البسائط- بنظر شيخنا الأعظم- للاتصاف بالصحة و الفساد أيضا.

بقي أمران ينبغي التعرض لهما تتميما للبحث:

أحدهما: أجنبية المقام عن باب تصويب نظر العرف في موارد الإمضاء، و تخطئته في موارد الاستثناء كالبيع الربوي.

ثانيهما: أن الصحة و الفساد كما توصف بهما الأسباب فهل توصف بهما المسببات أم لا؟ و هل الممضى بأدلة المعاملات المسببات أم الأسباب؟

أمّا الأمر الأوّل: فقد اتّضح بما ذكرناه في بيان مرام المصنف قدّس سرّه عدم ابتناء تصحيح الرجوع الى الأدلة- بناء على وضع ألفاظ المعاملات لخصوص الصحيح- على تخطئة نظر العرف في موارد التصرف الشرعي، خلافا لما يظهر من حاشية المحقق التقي قدّس سرّه على المعالم، حيث إنه بعد نقل كلام الشهيدين و الاشكال عليهما وجّه التمسك بالإطلاقات بإرادة الوضع

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 8 و 9

ص: 310

______________________________

للصحيح الواقعي كما سيظهر، و لأجله حمل بعض أجلة المحشين كالسيدين الطباطبائي و الإشكوري جواب المصنف على ذلك معترفا بعدم وفاء العبارة به، قال السيد: «و بالجملة:

و إن كان لا إشارة في كلام المصنف إلى كون المطلب من باب التخطئة في المصداق، إلّا أنه لا بدّ من حمله عليه» «1». ثم اعترض السيد على المصنف بابتنائه على كون الملكية من الأمور الواقعية، لا من الأحكام الوضعية.

و الأولى نقل كلام المحقق التقي قدّس سرّه وقوفا على حقيقة الحال، قال في هداية المسترشدين- قبيل بحث المشترك- ما لفظه: «فالأظهر أن يقال: بوضعها لخصوص الصحيحة أي المعاملة الباعثة على النقل و الانتقال، أو نحو ذلك مما قرّر له تلك المعاملة الخاصة، فالبيع و الإجارة و النكاح و نحوها إنّما وضعت لتلك العقود الباعثة على الآثار المطلوبة منها، و إطلاقها على غيرها ليس إلّا من جهة المشاكلة أو نحوها على سبيل المجاز. لكن لا يلزم من ذلك أن يكون حقيقة في خصوص الصحيح الشرعي حتى يلزم أن تكون توقيفية متوقفة على بيان الشارع لخصوص الصحيحة منها.

بل المراد منها إذا وردت في كلام الشارع قبل ما يقوم دليل على فساد بعضها هو العقود الباعثة على تلك الآثار المطلوبة في المتعارف بين الناس، فيكون حكم الشرع بحلّها أو صحتها أو وجوب الوفاء بها قاضيا بترتب تلك الآثار عليها في حكم الشرع أيضا، فيتطابق صحتها العرفية و الشرعية. و إذا دلّ الدليل على عدم ترتب تلك الآثار على بعضها خرج ذلك عن مصداق تلك المعاملة في حكم الشرع و إن صدق عليه اسمها بحسب العرف، نظرا إلى ترتب الأثر عليه عندهم.

و حينئذ فعدم صدق اسم البيع مثلا عليه حقيقة عند الشارع و المتشرعة لا ينافي صدقه عليه عند أهل العرف مع فرض اتحاد العرفين و عدم ثبوت عرف خاص عند الشارع، إذ المفروض اتحاد المفهوم منه عند الجميع، و إنّما الاختلاف هناك في المصداق، فأهل العرف

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ص 65، حاشية السيد الاشكوري، ص 8

ص: 311

______________________________

إنّما يحكمون بصدق ذلك المفهوم عليه من جهة الحكم بترتب الأثر المطلوب عليه، و إنّما يحكم بعدم صدقه عليه بحسب الشرع، للحكم بعدم ترتب ذلك الأثر عليه.

و لو انكشف عدم ترتب الأثر عليه عند أهل العرف- لا من قبل الشارع- لم يحكم عرفا بصدق ذلك عليه أيضا، كما أنّ البيوع الفاسدة في حكم العرف خارجة عندهم عن حقيقة البيع.

فظهر أنّه لا منافاة بين خروج العقود الفاسدة عند الشارع عن تلك العقود على سبيل الحقيقة، و كون المرجع في تلك الألفاظ هو المعاني العرفية، من غير أن يتحقق هناك حقيقة شرعية جديدة، فتأمّل جدّا».

و ملخّصه: أنّ البيع موضوع لخصوص ما يؤثّر في الملكية واقعا، و يعبّر عنه بالصحيح، و نظر العرف و الشرع طريق إليه، و ليس اختلافهما في مفهومه بل في مصداقه، إذ ما هو مملّك واقعا واحد لا تعدد فيه، و استعمال العرف البيع حقيقة في البيوع الفاسدة الشرعية كالمنابذة إنّما هو لعدم اطلاعه على نفي الشارع بيعيّتها، فلو اطّلع عليه اعترف بخطائه في تطبيق مفهوم البيع عليها، و حكم بخروجها عن المفهوم جدّا، كخروج إنشاء التمليك هزلا عنه.

و عليه فإذا كان الشارع في مقام البيان، و حكم بحلّية ما يؤثّر في الملكية واقعا و لم ينصب طريقا إليه علم من إطلاقه في مقام البيان أنّ نظر العرف طريق إلى ذلك المؤثّر واقعا، و أنّ ما هو محقّق للملكية الواقعية في نظرهم محقّق لها في نظره.

و على هذا لا مانع من التمسك بإطلاق أدلة العقود، و استفادة تصديق نظر العرف في تطبيق ما هو المؤثّر على المورد، و إمضاء الأسباب العرفية و تنفيذها، و استفادة تخطئة نظرهم في موارد الردع.

و لا يخفى أنّ لفظي «التصويب و التخطئة» الناظرين الى الموضوع لا الحكم و إن لم يردا في عبارة المحقق التقي قدّس سرّه إلّا أنّ قوله: «و لو انكشف عدم ترتب الأثر عليه عند أهل العرف لا من قبل الشارع لم يحكم عرفا بصدق ذلك عليه أيضا، كما أنّ البيوع الفاسدة في حكم العرف خارجة عندهم حقيقة عن البيع» كالصريح في أنّ الإمضاء و الردع الشرعيين ناظران إلى التصرف في الموضوع، و معناه أن يلتزم العرف- بعد اطّلاعه على فساد البيع الربوي مثلا- بعدم

ص: 312

______________________________

صدق البيع عليه حقيقة، لا أنّه بيع فاسد حتى يكون التصرف في الحكم.

و قد اختار المحقق الخراساني قدّس سرّه في كفايته هذا المسلك- أي التصويب و التخطئة- في بحث الصحيح و الأعم، فراجع.

و كيف كان فما أفاده المحقق التقي قدّس سرّه يلتئم مع كون الملكية من الأمور الواقعية التي كشف عنها الشارع، إذ الكشف منوط بوجود واقع محفوظ حتى تتصوّر طريقية الأنظار إليه، فتصوّبه تارة و تخطّئه أخرى. و هو مناسب لبعض كلمات المصنف قدّس سرّه في الرسائل من احتمال كون الملكية و الطهارة و نحوها أمورا واقعية كشف عنها الشارع.

و أمّا في خصوص المقام فقوله في المتن: «فلأنّ الخطابات لمّا وردت على طبق العرف حمل لفظ البيع و شبهه في الخطابات الشرعية على ما هو الصحيح المؤثّر عند العرف ..» ظاهر جدّا في أنّ المستعمل فيه في الأدلة هو خصوص الصحيح العرفي، لا الواقعي، و حينئذ يندرج تصرّف الشارع في الردع عن بعض البيوع في الإخراج الحكمي، فالعرف حتى بعد اطلاعه على فساد بيع الخمر يذعن ببقاء اعتبار الملكية له، و صحة مبادلته بمال.

كما أنّ قوله قبل ذلك: «يحمل البيع الصحيح على النقل المؤثّر» لا يبتني على كلام هداية المسترشدين من إرادة الصحة الواقعية، و ذلك لأنّ البيع أمر اعتباري، فيمكن أن يعتبر العرف تأثير البيوع الفاسدة شرعا، و لا يعتبر الشارع تأثيرها، إذ لا واقع للأمور الاعتبارية وراء الاعتبار حتى يجري حديث التخطئة و التصويب فيها.

هذا كلّه مضافا إلى: أنّ المصنف قدّس سرّه اعترض- فيما نسب إليه في التقريرات- على كلام المحقق التقي، و معه لا يظن اقتباس المتن منه. و محصله- بعد أجنبية التوجيه عن كلام الشهيدين- أنّ نظر العرف حجة في تشخيص المفاهيم، لا في تطبيق المفهوم المبيّن على المصاديق المشتبهة بعد العلم بالمفهوم بحدوده. و ما أفاده المحقق التقي من التخطئة لا مجال له في المقام، لعدم تبدل نظر العرف بعد كشف الشارع عن الخطأ، فلو حكم الشارع بنجاسة الكافر أمكن تبدل نظرهم، لإحاطة الشارع بقذارة معنوية خفيت عليهم. و أمّا إذا لم يتبدل النظر بعد الكشف و حكموا بوجود المصداق بعده أيضا كحكمهم بمصداقية الإنشاء بالفارسية

ص: 313

______________________________

لمفهوم البيع لم يكن وجه للتخطئة، بل الخروج حكمي، و قياس ذلك ببيع الهازل مما يصح السلب عنه حقيقة ممنوع. فراجع تمام كلامه هناك «1».

و بالجملة: لا ظهور في كلام المصنف في تخطئة نظر العرف و تصويبه، سواء ما أفاده في قوله: «نعم لا يبعد أن يقال» أو في قوله: «و أما وجه تمسك العلماء» كما لا ملزم لتنزيله على ذلك أصلا.

نعم تنظير البيوع الفاسدة شرعا بإنشاء الهازل- الذي لا يصدق عليه البيع عرفا حقيقة- لا يخلو من ظهور في خروج موارد النهي الشرعي عن المفهوم موضوعا، و هو المعبّر عنه بالتخطئة في مقام التطبيق، فيتّجه حينئذ ما استظهره السيد قدّس سرّه من وحدة معنى البيع واقعا و طريقية الأنظار إليه.

لكن الظاهر أنّ مجرّد التنظير ببيع الهازل لا يوجب الحمل على ما استفاده السيد من تخطئة نظر العرف في موارد الردع، و تصويبه في موارد الإمضاء، بعد ما عرفت من مناقشة المصنف في ما أفاده المحقق التقي، و تصريحه هنا بأنّ الموضوع له هو البيع المؤثّر عرفا.

فتدبّره فإنّه حقيق به، و اللّه العالم بحقائق الأمور.

و أمّا الأمر الثاني و هو: أنّ إمضاء المسبب هل يستلزم إمضاء السبب أم لا؟ فنقول:

قد يورد على المتن بأنّ وضع ألفاظ المعاملات كالبيع لما هو مؤثّر بنظر العرف خاصة أو للمصدر لا يجدي في التمسك بالأدلة الإمضائية لو شك في اعتبار شي ء في الإيجاب و القبول كالعربية و الماضوية، أو مطلق اللفظ، أو صيغة خاصة، و ذلك فإنّ عناوين المعاملات أسام للمسببات لا لأسبابها، و لتعددهما وجودا لا يكون إمضاء الأمر الاعتباري كالملكية إمضاء لسببه بنحو الإطلاق، بل يتعيّن إنشاؤه بسببه المتيقن، و هو الواجد لما يحتمل دخله في تأثيره.

نعم لو كان له سبب واحد كان إمضاؤه إمضاءه، إذ لولاه لزم لغوية إمضاء المسبّب هذا.

أقول: ينبغي البحث في جهتين: إحداهما: ورود الإشكال على المتن، و ثانيتهما: في أصل تصحيح التمسك بإطلاقات المعاملات في موارد الشك في المسبب أو في السبب.

______________________________

(1): مطارح الأنظار، ص 5 و 6

ص: 314

______________________________

أمّا الجهة الأولى فيمكن أن يقال: إنّ المصنف قدّس سرّه جعل الموضوع له- بناء على الصحيح- البيع المؤثّر عند العرف، و المراد به إمّا المعنى المصدري كما استظهره المحقق الخراساني قدّس سرّه و إما المعنى الاسمي كما استفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه بقرينة قوله: «أو على المصدر».

فإن أريد بالبيع المؤثّر عند العرف إنشاؤه إيجابا و قبولا لم يبق موضوع للإشكال، لفرض كون الموضوع له هو السبب المؤثّر في ترتب الملكية عليه، فالممضى هو الإيجاب و القبول، و معه لا مجال للبحث عن استلزام تنفيذ المسبب تنفيذ سببه، كما هو واضح.

و إن أريد بالبيع المؤثر عرفا معناه الاسمي كالملكية و الانتقال كان مقتضى إطلاق تنفيذ المسبب تنفيذ كل ما يراه العرف سببا له، و بيانه: أنّ ما دلّ على حلية التصرف المترتب على البيع العرفي يكون إطلاقه أفراديا و أحواليا، يعني: أنّ كل مال وقعت المبادلة عليه فهو حلال و يجب ترتيب الأثر عليه، سواء أ كان سببه عقدا يقطع بتأثيره شرعا، أم لا كالعقد بالفارسية و المعاطاة، إذ لو كانت حلّيّة المسبب مقيّدة بعدم حصولها من مشكوك السببية كالمعاطاة كان مقتضى عدم الإخلال بالغرض التنبيه عليه مع فرض كون المتكلم في مقام البيان لا الإهمال.

و دعوى أنّ المتبع أنظار العرف في تشخيص المفاهيم لا التطبيق ممنوعة، بأنّ مفروض الكلام إرادة الصحة العرفية، لا الصحة الواقعية حتى يتجه اختصاص نظرهم بتعيين حدود المفهوم لا تطبيقه على المصداق مسامحة، و عليه فالعرف كما يعتبر ملكية الخمر كذلك يتسبب إليها بالمعاطاة.

و منه يظهر أن الإطلاق في كلام المصنف قدّس سرّه لا يتعيّن في الإطلاق المقامي كما حمله عليه جمع من الأعيان، بل لا يبعد إرادة الإطلاق اللفظي بناء على وضع «البيع» للمعنى المصدري، كما يظهر وجهه بالتأمل.

هذا كله بناء على كون النسبة بين العقد و أثره نسبة السبب الى مسبّبه، و هما متعددان وجودا.

و أمّا بناء على إنكاره فلا مجال لهذا البحث، إمّا لأنّ النسبة بين صيغ العقود و الإيقاعات إلى المعاملات- بالمعنى الأعم- نسبة الآلة إلى ذيها كما اختاره شيخ مشايخنا المحقق

ص: 315

______________________________

النائيني قدّس سرّه على ما تقدم بيانه في بحث الإنشاء.

و على هذا المبنى فلمّا كانت العناوين المعاملية من البيع و الصلح و النكاح و الطلاق و العتق أفعالا مباشرية توجد بآلات خاصة كالصيغ الإنشائية كان إمضاؤها إمضاء للآلات المتعارفة.

و إمّا لأن المعاملات ليست أسامي لخصوص الإنشاء و لا لخصوص المنشأ، بناء على بطلان مبنى إيجادية الإنشاء، بل هي أسام لمجموع الأمر الاعتباري القائم بنفس المعتبر و إبرازه بمبرز خارجي.

و عليه ينحسم مادة الإشكال، إذ لا مسبّب و لا سبب، كما لا آلة و لا ذيها، فمعنى حلية البيع إمضاء الاعتبار القائم بنفس البائع المظهر بما يدل عليه و يحكى عنه. كما لا مجال للبحث عن أن إطلاق إمضاء المسبب لفظا هل يستلزم إطلاق السبب أم لا، ضرورة كون متعلق الإمضاء أمرا واحدا لا تعدد فيه حتى يتّجه البحث عن استلزام إطلاق المسبّب إطلاق السبب.

و إمّا لأنّ نسبة المصدر إلى اسمه ليس نسبة السبب الى المسبب، لاتحادهما ذاتا و اختلافهما اعتبارا، حيث إنّ الحدث مع النسبة الناقصة عين الحدث بدونها، فإمضاء المعنى المصدري- و هو الحدث المنسوب الى فاعل مّا- كالتمليك متحد مع الملكية التي هي اسم المصدر، فيسقط البحث عن أنّ إمضاء السبب أو المسبب هل يستلزم إمضاء الآخر أم لا؟

و لا يخفى انحلال المعضل بكلّ من هذه الوجوه الثلاثة، و يتم التمسك بإطلاق أدلة المعاملات سواء قلنا بوضعها للأعم أم لخصوص الصحيح.

إلّا أنّ في تمامية ما سلكه المحقق النائيني قدّس سرّه خفاء، لمغايرة الآلة لذيها وجودا، كمغايرة السبب للمسبب، فإشكال تعدد الوجود جار في الآلات أيضا.

و ينحصر الحلّ بأنّ دليل الإمضاء ظاهر في أنّ الممضى هي الجهة الصدورية الملحوظ فيها نسبة ناقصة، فمثل قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ظاهر في توجه الأمر بالوفاء الى الّذين تصدر عنهم العقود، فكأنّه قيل: «أوفوا بما تصدرونه من العقود» فحيثية الصدور ملحوظة في مقام الإمضاء، و من المعلوم إناطة صدور البيع بالآلة المعمولة عند العرف لإيجاده، فإمضاء ذي الآلة إمضاء لنفس الآلة.

ص: 316

من الآخر (1). و هو (2) يتصوّر على وجهين:

إلى تمليكه (1).

الثاني (2): أن يتعاطيا على وجه التمليك (3).

و ربما يذكر (4) وجهان آخران:

______________________________

و هي قصد التمليك، و إخراج قصد الإباحة عن حريم البحث.

قلت: نعم، إذ مقتضى التفريع أجنبية قصد الإباحة عن المعاطاة المقصود بها البيع، إلّا أنّ الموجب لذكر الوجه الأوّل- و هو قصد الإباحة- ما سيأتي تفصيله في المقام الثاني من دلالة بعض عبائر القوم على قصد الإباحة كما في كلام شيخ الطائفة: «و إنّما هي استباحات محضة» لظهور هيئة «الاستفعال» في قصد الإباحة، لا في ترتبها تعبدا على ما إذا قصدا التمليك.

و عليه فلا مانع من جعل قصد المتعاطيين للإباحة من أقسام المعاطاة في البيع.

(1) فتكون الإباحة بإزاء الإباحة، فالمقابلة بين الفعلين و هما الإباحتان.

(2) هذا هو الشائع من المعاطاة البيعية، و هو المناسب لعقد البحث عن حكمها في كتاب البيع، إذ لو لم يقصدا التمليك كان عدم ترتب الملك على تعاطيهما من باب السالبة بانتفاء الموضوع، فلا بدّ من قصد التمليك حتى يتمحّض البحث عن حكمها من إفادة الإباحة أو الملك المتزلزل أو اللازم.

(3) فيكون مقصودهما تمليك عين بإزاء تمليك عوض.

(4) الذاكر صاحب الجواهر قدّس سرّه فإنّه جعل صور المعاطاة أربعا: أولاها: قصد الإباحة المطلقة مع التصريح بها. ثانيتها: قصد التمليك. ثم قال: «ثالثها: أن يقع الفعل من المتعاطيين، من غير قصد البيع و لا تصريح بالإباحة المزبورة، بل يعطي البقّال مثلا شيئا ليتناول عوضه، فيدفعه إليه .. الى أن قال: رابعها: أن يقصد الملك المطلق» «1».

و ظاهر كلامه في الصورة الثالثة: أنّ كل واحد من المتعاطيين يدفع مالا الى الآخر لا بقصد التمليك البيعي و لا بتصريح بالإباحة المالكية، فيكون المقصود الأصلي مجرّد حصول مال كلّ منهما عند الآخر، كما إذا دفع باذل الفلوس ماله الى البقّال ليتناول البقل، فقبض البقليّ

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 226 و 227

ص: 320

أحدهما: أن يقع النقل (1) من غير قصد البيع و لا تصريح بالإباحة المزبورة، بل يعطي شيئا ليتناول شيئا (2)، فدفعه الآخر إليه.

و الثاني: أن يقصد الملك المطلق، دون خصوص البيع.

و يردّ الأوّل (3)

______________________________

الفلوس و أعطى البقل إلى الباذل، ففي هذا التعاطي لم يقصدا التمليك، و لم يصرّحا بالإباحة.

و إنّما الحاصل به مطلق التسليط. و لم يستبعد صاحب الجواهر قدّس سرّه مشروعية هذا الوجه.

و أمّا الصورة الرابعة- و هي قصد الملك المطلق- فقد حكم قدّس سرّه بفسادها، لأنّ تمليك العين لا بدّ أن يكون بعنوان البيع أو الهبة أو الصلح، فمع عدم قصد خصوصية إحدى المعاملات لا ينطبق عليها عنوان خاص، فتبطل. إلّا أن يكون الأصل في تمليك الأعيان هو البيع، فيحمل عليه. و يصير كالصورة الثانية أي: قصد المتعاطيين التمليك البيعي.

(1) الموجود في الجواهر- كما تقدم آنفا- في بيان هذه الصورة: «أن يقع الفعل من المتعاطيين .. إلخ» لا «النقل» و لعل المصنف حكاه بالمعنى.

و كيف كان فالمراد بالنقل هو النقل الخارجي الحسّي المعبّر عنه بالمعاطاة، و ليس المراد به النقل الاعتباري- الذي يفسّر به البيع في جملة من الكلمات- أي الملكية المترتبة في موطن الاعتبار على الإعطاء و الأخذ الخارجيين.

و الوجه في إرادة النقل الخارجي في كلام صاحب الجواهر هو: أنّ المفروض عدم قصد المتعاطيين البيع و التمليك، فلا مقتضي لحصول الملكية بهذا التعاطي.

(2) بأن أعطى أحدهما قطعة ليتناول بقلا، فدفع صاحب البقل بقلة إلى باذل الفلوس.

(3) ناقش المصنف قدّس سرّه في كلا الوجهين المذكورين في الجواهر. و ما أفاده في منع أوّل الوجهين مبنيّ على أمرين:

الأوّل: أنّ النقل الخارجي- أي إعطاء كلّ واحد منهما ماله للآخر- فعل إرادي لهما، و ليس كحركة يد المرتعش خارجا عن الاختيار.

الثاني: أنّ العناوين المعاملية محصورة في أمور معلومة، بعضها يفيد ملك العين كالبيع

ص: 321

بامتناع (1) خلوّ الدافع [الواقع] عن قصد عنوان من عناوين البيع أو الإباحة (2)

______________________________

و القرض و الهبة، و بعضها يفيد ملك المنفعة كالإجارة و الصلح على المنفعة، و بعضها يفيد إباحة الانتفاع كالعارية، و بعضها يفيد الاستيمان في الحفظ عن التلف و الضياع كالوديعة، و بعضها يفيد الإذن في التصرف كالوكالة، إلى غير ذلك.

و على هذا فإذا وقع النقل الخارجي من الناقل الملتفت و كان قصده المعاملة امتنع خلوّه عن قصد عنوان خاص من عناوين المعاملات، فإمّا أن يقصد تمليك العين بعوض و هو البيع، أو يقصد التسالم على العين بعوض و هو الصلح، أو يقصد تمليك العين في قبال هبة عين أخرى، و هو الهبة المعوّضة، أو يقصد التسليط على الانتفاع و إباحته و هو العارية، أو يقصد المتعاطيان إباحة التصرف كما في الضيافة و هي الإباحة المالكية المصطلحة. و لا يعقل تحقق النقل و التعاطي من الشاعر المختار مجرّدا عن أحد العناوين المتقدّمة.

و عليه فلا وجه لما في الجواهر من تصوير المعاطاة على نحو النقل المطلق الخالي عن قصد البيع، و عن قرينة على إرادة الإباحة.

هذا توضيح مناقشة المصنف قدّس سرّه في الوجه الأوّل. و يمكن أن يورد على صاحب الجواهر بوجه آخر ذكرناه في التعليقة.

و ناقش في الوجه الثاني بما حاصله: أنّ «تمليك عين بعوض على وجه المقابلة بين المالين» هو مفهوم البيع، و ليس أمرا آخر حتى يعدّ الإعطاء بقصد التمليك المطلق أمرا آخر مغايرا للتعاطي بقصد التمليك البيعي. و عليه لم يظهر فرق بين الوجه الثاني و الرابع من صور المعاطاة في كلام صاحب الجواهر قدّس سرّه.

(1) وجه الاستحالة ما عرفت من أنّ الفعل الإراديّ- القابل للانطباق على عناوين مختلفة- يتشخّص بالقصد، فلا معنى للتعاطي المهمل أو المطلق.

(2) المراد بها الإباحة المصطلحة و لو استلزمت إتلاف العين كما في الضيافة و نحوها، و بهذا تفترق عن إباحة الانتفاع بالعارية، حيث إنّ المستعير يضمن العين لو أتلفها.

ص: 322

أو العارية أو الوديعة أو القرض أو غير ذلك (1) من العنوانات الخاصة [1].

______________________________

(1) كقصد الإعراض أو التوكيل، فالأوّل: بأن يقصد كلّ منهما بإعطاء ماله الإعراض عن ملكه و رفع المانع عن تملك غيره له، فيكون الفعل الصادر من كلّ منهما إعراضا، فيقع التقابل بين الإعراضين، و من المعلوم أنّ الإعراض عنوان قصدي كالعناوين الخاصة المزبورة.

و الثاني: بأن يقصد كلّ واحد من المتعاطيين توكيل الآخر في أن يأخذه لنفسه، إمّا تملكا و إمّا على وجه الإباحة، فيكون إعطاء كل منهما توكيلا معاطاتيا بإزاء توكيل.

______________________________

[1] يمكن منعه بعدم خلوّ المتعاطيين عن القصد، فإنّ الموجود في الجواهر في تقريب هذه الصورة «عدم قصد الملك و لا تصريح بالإباحة» في قبال الصورة الاولى و هي قصد الإباحة مع التصريح بها و لو بمعونة القرائن، فالمقصود في هذه الصورة الثالثة هو الإباحة المطلقة و إن لم يصرّح بها، و ذلك لأنّ كل واحد منهما يسلّط الآخر على ماله من دون تمليك، و التسليط غير المقرون بقصد التمليك إباحة مطلقة، يعني: أنّ فصلها أمر عدمي و هو عدم قصد قطع إضافة الملك عن نفسه، فالتسليط المتفصّل بهذا الفصل العدمي تسليط إباحي، فالقصد متحقق قطعا، و معه لا يبقى موضوع للإشكال عليه: بامتناع خلوّ الدافع عن قصد عنوان .. إلخ.

و إن شئت فلاحظ كلام الجواهر في حكم هذه الصورة: «و لعلّ القائل باشتراط الصيغة في البيع يشرّعه أيضا على جهة الإباحة التي هي كالأصل فيما يقصد به مطلق التسليط، فغيرها محتاج الى قصد آخر، بخلافها، فإنّه يكفي فيها قصد هذا التسليط المطلق» «1».

نعم يرد على الجواهر إشكال آخر نبّه عليه المحقق الأصفهاني قدّس سرّه، و هو: أنّ السلطنة حكم شرعي مترتب على العقود المعاملية و الإباحات المالكية، فتمليك العين بالبيع و الهبة و الصلح أثره السلطنة عليها، و هكذا السلطنة على المنفعة في تمليكها بالإجارة، و على الانتفاع في إباحته بالعارية و نحو ذلك، و من المعلوم إناطة تحقق السلطنة الاعتبارية- اللازمة للعنوان

______________________________

(1): جواهر الكلام، ج 22، ص 227

ص: 323

______________________________

المعاملي و للإباحة- بتحقق ذلك العنوان الخاص الذي هو موضوع لها، فلو لم يقصد المتعاطيان عنوانا خاصا بل قصدا التسليط المطلق كان معناه ترتب اللازم الأعم من دون قصد الملزوم الخاص، و هو ممتنع، إذ لا وجود للازم بغير ملزومه «1».

ثم إنّ ما أفاده المصنف بقوله: «بامتناع خلوّ الدافع ..» يحتمل وجها آخر ذكره السيد قدّس سرّه بقوله: «و لعلّه من جهة امتناع إيجاد الجنس من دون فصل، فإنّ الإيجاد الإنشائي في ذلك كالإيجاد الخارجي في الامتناع، و لذا ذكروا أنّه لا يمكن الطلب بإرادة القدر المشترك بين الوجوب و الندب، بل لا بدّ من كونه في ضمن أحد الفصلين» «2».

و عليه فمنشأ استحالة خلوّ الدافع عن القصد هو استحالة تحقق الجنس- أي الإباحة المطلقة- بدون فصل معيّن من فصولها، هذا.

و الظاهر أنّ كلام السيد قدّس سرّه مقتبس ممّا أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه في الإشكال تارة على إرادة ترتب الإباحة عند قصد المتعاطيين البيع، و اخرى على الصورة الرابعة و هي قصد الملك المطلق، فقال في الموضع الأوّل: «فلا أعرف للثاني منها- و هو ترتب الإباحة على المعاطاة المقصود بها البيع- وجها، ضرورة أنّهم إن أرادوا أنّها من المالك فالفرض عدمها، لكون المقصود له أمرا خاصّا لم يحصل، فارتفع الجنس بارتفاعه. و إن أرادوا بها إباحة شرعية، فهو مع أنّه من الغرائب .. إلخ» «3».

و على هذا الأساس احتمل السّيد قدّس سرّه أنّ وجه استحالة الإباحة المطلقة- بنظر المصنف- هو وجه الاستحالة في الإباحة المالكية بنظر صاحب الجواهر، هذا.

لكن لا يبعد أن يكون مراد المصنف من تعليل بطلان الإباحة المطلقة بقوله: «بامتناع خلوّ الدافع عن القصد» هو ما أثبتناه في التوضيح من أن الإعطاء الخارجي فعل اختياري لا بدّ

______________________________

(1): حاشية المكاسب، ج 1، ص 23

(2) حاشية المكاسب، ص 66

(3) جواهر الكلام، ج 22، ص 222 و نظيره كلامه في ص 227 في استحالة الملك المطلق، فراجع.

ص: 324

و الثاني (1) بما تقدّم في تعريف البيع (2) من: أن التمليك بالعوض على وجه المبادلة (3) هو مفهوم البيع لا غير.

نعم (4) يظهر من غير واحد منهم في بعض العقود- كبيع (5) لبن الشاة مدّة

______________________________

(1) يعني: و يردّ الوجه الثاني بأن التمليك المطلق بين عين و عوض هو معنى البيع، و ليس قدرا جامعا بينه و بين الصلح و الهبة حتى يحمل على خصوص البيع- عند الشك في إرادة غيره- لأجل الغلبة مثلا. و عليه فالوجه الرابع في كلام الجواهر متحد مع الوجه الثاني فيه، و ليس وجها على حدة.

(2) في ردّ ما أفاده الشيخ الكبير من أن الأصل في تمليك الأعيان هو البيع، فيقدّم على الصلح و الهبة المعوّضة «1»، حيث قال المصنف: «ان تمليك الأعيان بالعوض هو البيع لا غير».

(3) و اشتمال الصلح على العين و الهبة المعوّضة على البدل لا يقتضي كون «التمليك بالعوض» مشتركا معنويا بين مفادات عقود ثلاثة، إذ المنشأ في الصلح هو التسالم لا التمليك.

و البدل في الهبة ليس مقابلا للعين الموهوبة، كما تقدم تفصيله، فراجع.

(4) استدراك على قوله: «ان التمليك بالعوض هو مفهوم البيع» يعني: أنّ ما ذكرناه- من إنكار تعدد مفهوم البيع و التمليك المطلق- ليس أمرا متفقا عليه، لذهاب غير واحد من الفقهاء إلى أعمية «التمليك المطلق» من البيع، و حينئذ يتجه ما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه من جعل التعاطي بقصد التمليك البيعي وجها، و بقصد التمليك المطلق وجها آخر. فتصير المسألة مبنائيّة بعد وجود الخلاف فيها. نعم حكم صاحب الجواهر قدّس سرّه بفساد التعاطي بقصد الملك المطلق، فراجع.

(5) الأولى تبديل كلمة «البيع» بالتمليك، بأن يقال: «كتمليك لبن الشّاة مدّة ..» و ذلك لأنّ غرض المصنف قدّس سرّه من نقل هذا الكلام إثبات أعمية «تمليك العين بعوض على وجه المقابلة بين المالين» من البيع، فكما أن تمليك اللّبن مدّة لا يكون صلحا و لا هبة معوّضة و لا إجارة للشاة للبنها فكذا لا يكون بيعا، بل هو معاملة مستقلة، و من المعلوم أن هذه الأعمية منافية لما اختاره شيخنا الأعظم من أن «التمليك على وجه المقابلة بين العوضين» هو البيع لا أمر آخر.

______________________________

أن ينبعث عن قصد أحد العناوين المعاملية.

هذا مضافا الى ما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه من أنّ السلطنة ليست جنسا، بل لازما عامّا لكافة موارد التمليك و الإذن. و اللّه العالم بحقائق الأمور.

______________________________

(1): تقدم نقل كلامه في ص 248، فراجع.

ص: 325

و غير ذلك- كون (1) التمليك المطلق أعمّ من البيع.

لإباحة التصرّف (1)، و يحصل الملك بتلف إحدى العينين (2).

______________________________

سيأتي تصريح المصنف بها، لكنه قدّس سرّه أشار- فعلا- إلى ثلاثة منها، مقدّمة للخوض في تحرير محل النزاع حتى تتوارد الأقوال المختلفة على موضوع واحد.

و محصّله: أنه اختلف نظرا المحقق الكركي و صاحب الجواهر قدّس سرّهما في أن مصبّ الآراء المتضاربة في المعاطاة هل هو المعاملة الفعلية المقصود بها مجرد إباحة التصرف أم التي يقصد المتعاطيان بها التمليك كما في البيع بالصيغة؟ كما سيظهر إن شاء اللّه تعالى.

(1) كما في المسالك، حيث قال: «لكن هل يفيد- أي التقابض- إباحة تصرف كل منهما فيما صار إليه من العوض، نظرا إلى إذن كل منهما للآخر في التصرف، أم يكون بيعا فاسدا من حيث اختلال شرطه و هو الصيغة المخصوصة؟ المشهور الأوّل. فعلى هذا يباح لكل منهما التصرف، و يجوز له الرجوع في المعاوضة ما دامت العين باقية، فإذا ذهبت لزمت» «1».

و قد حكيت الشهرة على إفادتها الإباحة عن كفاية الفاضل السبزواري و مفاتيح المحدّث الفيض و غيرهما «2». و على هذا فالشهرة على الإباحة- التي هي القول الأوّل- متضافرة النقل. و هل الإباحة شرعية أم مالكية؟ سيأتي بيانه إن شاء اللّه تعالى.

(2) كما صرّح به الشهيد الثاني بقوله: «لو تلفت العينان معا تحقق الملك فيهما. و لو تلفت إحداهما خاصة فقد صرّح جماعة بالاكتفاء به في تحقق ملك الأخرى» «3».

و المستفاد منه: أنّ المراد باللزوم هو الملك لا لزوم الإباحة، و إنّما الخلاف في كفاية تلف إحدى العينين في حصول الملكيّة- و تبدل الإباحة بالملك- أو توقفه على تلفهما معا.

فإن قلت: إنّ ما نسبه المصنف الى المشهور- من حصول الملك اللازم بتلف إحدى العينين في المعاطاة المفيدة للإباحة عندهم- غير سديد، لخلوّ عبارات الأصحاب عن الحكم بحصول الملك بالتلف، بل حكموا باللزوم بالتلف، فإنّ عبارة جمع من المتأخرين- كما صرّح به

______________________________

(1): مسالك الأفهام، ج 3، ص 147

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 154

(3) مسالك الأفهام، ج 3، ص 149

ص: 327